CE-68001-23-31-000-2000-03113-02(1849-11)-2012

SUPRESION DE CARGOS EN LA CONTRALORIA DE SANTANDER – Expedición por funcionario incompetente. Nulidad. Pérdida de fuerza ejecutoria En virtud de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Santander le otorgó facultades al Gobernador para suprimir la estructura administrativa de la Contraloría, todos los actos posteriores, incluidos el Decreto 0401 de 1999, la supresión del cargo del señor Lorenzo Rodríguez Cortés y su no incorporación perdieran su fuerza ejecutoria. En esas condiciones, la administración departamental deberá reintegrar al señor Lorenzo Rodríguez Cortés sin solución de continuidad, al cargo de Revisor Administrativo 550 y reconocerá el pago de todos los sueldos y prestaciones dejados percibir desde su retiro del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 050 DE 1999 / DECRETO 401 DE 1999 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del artículo 2 de la ordenanza 059 de 1999, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de septiembre de

2007, Rad. 2000-0168(04731-05), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-03113-02(1849-11)

Actor: LORENZO RODRIGUEZ CORTES Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008, por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES El señor Lorenzo Rodriguez Cortés, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción se declare la nulidad del acto administrativo presunto en virtud del cual el Contralor Departamental de Santander se abstuvo de incorporarlo a la planta de personal según lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998. A título de restablecimiento del derecho pretende que se condene al Departamento de Santander que lo incorpore a un empleo de carrera equivalente o superior al de revisor 550 en la planta de personal de la Contraloría. A su juicio, dicha simetría se da respecto de los cargos de profesional universitario 340-1 y de técnicos 401-1 y/o 401-2. Que se cancele con cargo al presupuesto de la Contraloría Departamental de Santander la totalidad de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos propios del empleo, que dejó de devengar desde el 1° de julio de 2000 y hasta la fecha en que se produzca su incorporación al servicio, teniendo en cuenta el IPC

y los intereses moratorios respectivos. Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones expuso que laboró para la Contraloría de Santander hasta el 30 de diciembre de 1999, cuando a través del Oficio 8096 de la misma fecha se le notificó que por virtud del Decreto 0401 el empleo que desempeñaba como revisor 550 del nivel administrativo había sido suprimido. Narró que en respuesta a lo anterior, el 6 de enero de 2000 optó por el derecho al tratamiento preferencial para la incorporación según lo previsto en el artículo 39 de la ley 443 de 1998 en concordancia con el artículo 45 del decreto 1568 de 1998, a lo que la Contraloría por conducto de la Secretaría General dio respuesta mediante oficio 090 de 14 de enero de 2000. Expuso que mediante oficios de 16 de febrero, 24 de abril y 24 de mayo de 2000 reiteró la petición de incorporación insistiendo en que se produzca su vinculación a la planta de empleos al acreditar su calidad de profesional universitario con título de gestión empresarial, con más 18 años de experiencia específica en funciones de control fiscal. Manifestó que la Contraloría tal y como lo había hecho desde el 14 de enero de 2000 reiteró mediante oficios GAP -185 de 1º de marzo y 2161 de 25 de mayo ambos de 2000, la intención de dar cumplimiento al proceso de incorporación, si existieren empleos vacantes o se crearen empleos de carrera equivalentes al que oficiaba el interesado. Sostuvo que a 30 de junio de 2000, fecha en que expiró el término legal para producir la incorporación solicitada, la Contraloría Departamental no había

expedido acto alguno en tal sentido. Refirió que habría podido ser reincorporado a título de empleo con funciones equivalentes, a alguno de los cargos de profesional universitario 340-1 o de técnico 401-2 que fueron previstos con nombramientos profesionales, pues estos requerían las calidades que él ostentaba, tales como título de formación técnica profesional en área relacionada con funciones del grupo más un año de experiencia general; título de formación tecnológica en áreas relacionadas con las funciones del grupo más dos años de experiencia o título universitario en área relacionada con las funciones del cargo más un año de experiencia profesional. Expresó, a título de ilustración, que la Contraloría mantuvo los cargos de técnico en provisionalidad, durante la vigencia del derecho preferencial a la incorporación en el cargo de técnico 401-1 a Doris Castro Pinto, Ángela Rosa Gómez Rodríguez, Amparo Rueda López y David Alejandro Suárez Porras y en el de técnico 401-2 a Gustavo González, Emilio Rico Alarcón, Claudia Cecilia Rodríguez y Mercedes González Villamizar. Advirtió que la señora Claudia Cecilia Rodríguez -nombrada en provisionalidadno venía prestando sus servicios en la Contraloría y respecto de los señores David Suárez Porras, Floria Morales de Villamizar y Orocia Téllez Ruizincorporados en la nueva plantano cumplían con los requisitos para ocupar los empleos. Como normas violadas invocó los artículos 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 1,2,23,26,27, 37, 38, 39, 40 y 41 de la ley 443 de 1998; 45 del decreto

1568 de 1998 y 84 del C.C.A. El concepto de la violación lo desarrolló a folios 51 a 52 manifestando que su situación particular cumple con los supuestos del artículo 39 de la ley 443 de 1998, pues era un empleado de carrera titular, cargo del cual fue desvinculado por razón de la supresión del cargo en la planta, optó por el derecho a la incorporación y se presentaron múltiples vacantes dentro de los seis meses siguientes a su retiro del servicio, y no obstante, a pesar de que llenaba los requisitos para dichas vacantes la autoridad nominadora prefirió vincular a personas que a título de provisionalidad empezaron a prestar sus servicios en el órgano de control; o en otros casos, a designar en provisionalidad a otra personas que ni siquiera llenaban los requisitos para los mismos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 31 de octubre de 2008 denegó las pretensiones de la demanda (fls. 384-393). Previamente a analizar la litis, refirió que si bien existió un pronunciamiento de la administración respecto de la petición de reincorporación elevada por el actor mediante escrito de 6 de enero de 2000, con el cual se desvirtuaría la ocurrencia del silencio administrativo negativo, lo cierto es que no existe la certeza de que la Resolución No. 0118 de 2000, con la cual se definió que no era posible su reincorporación a la planta haya sido debidamente notificada, pues a pesar de la existencia del edicto este no prueba que el acto efectivamente pueda ser oponible al interesado, por cuanto recaía en la entidad demandada la carga de la prueba para demostrar

que la notificación referida se hubiese surtido en los términos de los artículos 44 y 45 de C.C.A. En cuanto al fondo del asunto, refirió que la parte actora no acreditó las exigencias de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998 pues no demostró cuáles eran las funciones que desempeñaba como revisor fiscal 550 nivel administrativo, lo cual resulta imperativo para determinar a qué cargo fueron asignadas tales funciones, obviando de igual manera probar cuál era la equivalencia entre el cargo que desempeñaba y los existentes en la nueva planta de personal sobre los cuales reclama su derecho. Sostuvo que si bien probó cuáles eran los requisitos para acceder a los cargos de Profesional Universitario 340-1, técnico 401-2 y técnico 401-1 y que cumplía con los mismos, la norma es clara en señalar que debía acreditar cuál era el empleo sobre el cual tenía derechos de carrera y en ese orden, encontrar que en la nueva planta de personal existían empleos de carrera equivalentes y acreditar que tenía mejor derecho respecto de quienes fueron nombrados en dichos cargos, labor probatoria que no cumplió el demandante. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló (fls.437449). Sostuvo que el Tribunal omitió pronunciarse de fondo frente a la petición de nulidad del Decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999, por medio del cual se ordenó por parte del Gobernador de Santander la restructuración de la Contraloría Departamental en virtud de la Ordenanza 050 de 1999 y se suprimió, entre otros,

el cargo que desempeñaba como Revisor 550 Nivel Administrativo. Adujo que al entrar a analizar este punto se encuentra que la ordenanza 050 de 1999, fue declarada nula por el Consejo de Estado en la Sentencia de 27 de septiembre de 2007 Exp. 4731-05, al considerar la falta de competencia del Gobernador para suprimir los empleos a través del Decreto 401 de 30 de diciembre de 1999 y en ese orden, considera que este acto posterior debe desaparecer del mundo jurídico. De otra parte, señaló que sí solicitó de manera diligente oficiar a la Contraloría Departamental de Santander para que remitiera copia auténtica o certificación de las funciones del empleo de Revisor 550 que desempeñó hasta el 30 de diciembre de 1999, pero el Tribunal nunca practicó dicha prueba dentro del trámite del proceso, razón por la cual no se le puede atribuir responsabilidad alguna. CONSIDERACIONES En el presente asunto, la parte actora solicita que se declare la nulidad del acto administrativo presunto en virtud del cual el Contralor Departamental de Santander se abstuvo de incorporarlo a la planta de personal de la entidad, luego de la supresión del cargo ocurrida mediante Decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999. Los argumentos del recurso de apelación se centraron en señalar que el Tribunal omitió pronunciarse de fondo sobre la petición de nulidad del Decreto 0401 de 30 de diciembre de 1999, por medio del cual se ordenó por parte del Gobernador de Santander la reestructuración de la Contraloría Departamental en virtud de la Ordenanza 050 de 1990 y se suprimió, entre otros, el cargo que desempeñaba el

demandante como Revisor 550 Nivel Administrativo. Al entrar a verificar la argumentación expuesta por la parte actora, se encuentra que si bien no se demandó la nulidad del Decreto en cita, se debe precisar lo siguiente: La Ordenanza 050 de 1999 en el artículo 2° confirió facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento de Santander para que, entre otras, expidiera la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad con los preceptos legales. Con fundamento en dicha facultad, el Gobernador estableció la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander mediante el Decreto No. 400 de 1999, y posteriormente expidió el Decreto No. 401 de 1999 por el cual suprimió unos cargos, entre ellos, el de Revisor 550 Nivel Administrativo que venía desempeñando el señor Lorenzo Rodríguez Cortés. Esta Corporación mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida en el expediente No. 680012315000200000168 (4731-05) C.p. Gustavo Gómez Aranguren, confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza No. 050 de 1999, por considerar que había sido expedida irregularmente, por cuanto la iniciativa tendiente a la determinación de la estructura de la Contraloría no provenía del Contralor, único autorizado por la ley, sino del Gobernador, incurriendo así en violación del artículo 3° de la Ley 330 de

1996. Dicha norma señala que la competencia para fijar la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a

iniciativa de los Contralores. Con base en lo anterior, esta Sala en diversos procesos1 ha declarado la nulidad del Decreto No. 401 de 1999, al encontrar que se había configurado el vicio de falta de competencia del Gobernador de Santander para suprimir cargos y que “los efectos de la providencia son ex tunc o retroactivos, y de cosa juzgada”, decisión con la que esta Sala está de acuerdo, por lo siguiente: El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “Art. 66.- Pérdida de fuerza de ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderá su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: … 2º Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. …” En el presente caso la pérdida de fuerza de ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, pues no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento, sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad. Así, el artículo 175 del código Contencioso Administrativo en lo relevante al presente caso prevé: “… Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce

efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron. No obstante, en casos excepcionales los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional se retrotraen a situaciones consolidadas durante la vigencia de una norma declarada inconstitucional, es así, como mediante sentencia C-722 de 1999 dispuso el retiro del ordenamiento jurídico del Decreto 1178 del 29 de junio de 1999, en consideración a que la norma que le confirió facultades legislativas extraordinarias al ejecutivo y que sirvió de base 1 Véase las Sentencias 1892-08. Actor. Yolanda Castro Pérez Gómez Cp. Gustavo Gómez Aranguren y 0892-11 Ana de Dios Lizarazo Luque Cp. Luis Rafael Vergara Quintero. para su expedición, artículo 120 de la Ley 489 de 1998, había sido declarada inexequible2, pues por unidad de materia resulta igualmente inconstitucional. Esta situación conlleva que en virtud de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Santander le otorgó facultades al Gobernador para suprimir la

estructura administrativa de la Contraloría, todos los actos posteriores, incluidos el Decreto 0401 de 1999, la supresión del cargo del señor Lorenzo Rodríguez Cortés y su no incorporación perdieran su fuerza ejecutoria. En esas condiciones, la administración departamental deberá reintegrar al señor Lorenzo Rodríguez Cortés sin solución de continuidad, al cargo de Revisor Administrativo 550 y reconocerá el pago de todos los sueldos y prestaciones dejados percibir desde su retiro del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por LORENZO RODRÍGUEZ CORTÉS contra el Departamento de Santander – Contraloría Departamental. En su lugar se DISPONE: 1.- DECLÁRASE configurado el acto ficto presunto negativo surgido del silencio que guardó la administración frente a la petición de reincorporación del señor LORENZO RODRÍGUEZ CORTÉS a la planta de empleos de la Contraloría Departamental de Santander. 2.- Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Contraloría Departamental de Santander reintegrará al señor LORENZO RODRÍGUEZ CORTÉS al cargo que venía desempeñando al

momento de la supresión. 3.- La Contraloría Departamental de Santander reconocerá y pagará a LORENZO RODRÍGUEZ CORTES los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad. Se actualizará la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula: 2 En sentencia C-702 de 1999 R = Rh. Índice Final Índice Inicial según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado). 4.- la Contraloría Departamental de Santander dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem. 5.- De las sumas que resulten a favor del demandante se descontará el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF: EXPEDIENTE No: 68001233100020000311302.No. Interno 1849-11

ACTOR: LORENZO RODRÍGUEZ CORTES