CE-68001-23-31-000-2001-00425-01-2014

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Se aplica la legislación vigente al momento de su iniciación. Ley 42 de 1993 / REGIMEN DE TRANSICION Es así como para la fecha de expedición de los actos administrativos objeto de demanda, Fallo 003 de febrero 28 y 0101 de septiembre 15 ambos de 2000, la legislación fiscal que sirvió de marco normativo y que acertadamente fue invocada por el ente de control, era la que estaba consignada en la Ley 42 de enero 26 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, legislación que entró a regir a partir de su promulgación hasta la expedición de la Ley 610 de agosto 15 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. El artículo 68 de la Ley 610 de 2000 derogó expresamente el Capítulo III, artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que puntualmente establecía el proceso de responsabilidad fiscal. En todo caso, el legislador fue previsivo al señalar un régimen de transición en el artículo 67 de la Ley 610… Para el caso en estudio, se tiene que al momento en que empezó a regir la Ley 610 de 2000, esto es el día 18 de agosto de 2000 cuando fue publicada en el Diario Oficial 44133, la División de Juicios Fiscales de la Gerencia Departamental Santander de la Contraloría General de la República, ya había expedido el 28 de febrero de ese mismo año 2000, el fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor y otros

investigados, resultando intrascendente según el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, que la apelación se hubiera decidido mediante Fallo 0101 del 15 de septiembre de 2000. Lo cierto es que para la expedición de los actos administrativos que contienen los fallos con responsabilidad fiscal en contra del actor, eran los principios, las normas sustantivas y procedimentales contenidos en la Ley 42 de 1993, los que debieron servir de ilustración para la toma de la decisión objeto de cuestionamiento. RESPONSABILIDAD FISCAL – Por irregularidades en la etapa pre contractual para la compra de medicamentos que condujo a la adjudicación con un sobre costo del precio La Guía fue enfática en señalar en el último inciso del numeral 3 transcrito, que la adjudicación de los medicamentos está en cabeza del Gerente de la Clínica o Seccional del I.S.S., quien en todo caso está sometido al cumplimiento de los principios del Estatuto General de Contratación Pública contenidos en la Ley 80 de

1993. Según el material probatorio obrante en el expediente, no cabe duda que la irregularidad por la cual se declaró responsable fiscal al actor y a otros investigados, consistió en que para la época de los hechos investigados y dada su condición de Gerente encargado de la IPS Clínica Los Comuneros, contribuyó en la adjudicación de los medicamentos previa la suscripción del contrato 131 de agosto 25 de 1997, mediante el cual se llevó a cabo la compra de varios medicamentos, entre ellos el de 30.000 tabletas de Nimodipina de 30 mg, por un precio muy superior al que ofreció el laboratorio Lafrancol, cuya propuesta ni

siquiera fue calificada. No cabe duda que la actuación del gerente en su momento, quien sí sabía de la propuesta de Lafrancol hecho que nunca negó a lo largo de la investigación fiscal ni en sede judicial, era la de haberse abstenido de colocarle visto bueno a la oferta de Edilberto Varón y en cambio debió devolver al departamento de farmacia para que efectuara la calificación técnica de Lafrancol y no proceder a la adjudicación directa del Distribuidor que resultó excesivamente perjudicial para las finanzas de la Clínica contratante. Además se saltó uno de los pasos obligados en el procedimiento de la Guía de compras de medicamentos, en la medida en que no tuvo reparo alguno en dar el visto bueno para la adjudicación al distribuidor Edilberto Varón, a pesar de que no estaban los cuadros comparativos de los medicamentos adjudicados que tenía que haber elaborado la oficina de compras. Frente a esta omisión, el gerente debió haberse abstenido de hacer pronunciamiento alguno. RESPONSABILIDAD FISCAL – No se exime de ella por el hecho de no haber suscrito el contrato, puesto que la actuación pre contractual fue decisiva para su perfeccionamiento / CONTRATACIÓN PÚBLICA – Responsabilidad fiscal de las dependencias y funcionarios que participaron en las etapas previas a la suscripción del contrato / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD Extraña a la Sala que la primera instancia no hubiera tenido en cuenta que dada la naturaleza de la irregularidad reprochada, debió analizar que el tema no se limitaba simplemente a decir que como el actor no había adjudicado el medicamento y no había suscrito el contrato, el daño fiscal no se había presentado

por lo que quedaba desvirtuada su responsabilidad fiscal. Considera la Sala que el anterior es un ligero juicio de valor, por cuanto no tuvo presente el Tribunal de primera instancia que se estaba frente a un proceso contractual en el que, a pesar de que el actor no fue quien suscribió como tal el contrato cuestionado, su aporte en el proceso pre contractual fue decisivo para el perfeccionamiento del mismo. En síntesis sin su visto bueno, de seguro el contrato no lo hubiera suscrito el Gerente de la Clínica Los Comuneros que lo sucedió en el cargo, por tanto sí se puede afirmar que el actor fue quien, con esta actuación dio aval para la “adjudicación” del medicamento al proveedor cuestionado y por ende la posterior suscripción del contrato materia de investigación fiscal. De acuerdo con lo expuesto, resultan acertadas y por tanto son compartidas las motivaciones del Fallo 003 de febrero de 2000, al señalar que si bien es cierto la responsabilidad en el tema contractual radica en principio en el gerente de la entidad contratante, igualmente lo es que no se puede pasar por alto como lo pretende el actor y lo acogió el a quo, evadir la responsabilidad de las distintas dependencias y funcionarios que tuvieron participación en las etapas previas a la suscripción del contrato cuestionado, entre ellas, la decisiva del demandante quien en su calidad de gerente encargado de la contratante, desempeñó funciones de gestor fiscal. Lo anterior, pues es sabido que para llevar a buen término la contratación pública, se deben agotar las distintas etapas y por ende, dar estricto cumplimiento a las funciones que le corresponde desarrollar a cada una de las dependencias que tienen que ver con el tema, como aporte para lograr el cometido final, como en el

caso en estudio aconteció con la participaron de las oficinas de Farmacia, Compras y la Gerencia de la Clínica Los Comuneros.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 4 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 5 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 8 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 12 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 83 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 67 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 68 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 51

NOTA DE RELATORIA: Responsabilidad fiscal por negligencia, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad. 2001-0027002, MP. Marco Antonio Velilla Moreno. Actos de gestión fiscal, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, Rad. 2002-00374-01, MP.

Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00425-01

Actor: WILLIAM DUARTE ROJAS

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la

sentencia de fecha 26 de Julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró la nulidad de los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en los actos administrativos enjuiciados, por lo que ordenó a la entidad de control demandada la devolución de los dineros que hubiera pagado el actor por este concepto.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El demandante por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 CCA, contra la

Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, con el fin de que se reconozcan las siguientes: 1.1. Pretensiones: -Que se declare la nulidad de la Resolución N° 003 de febrero 28 de 2000 contentiva del Fallo con responsabilidad fiscal en contra de los señores William Duarte Porras en su calidad de ex gerente, Aurora Bohórquez Quast Químico Farmacéutico e Ingrid Yaneth Mejía Chaparro en calidad de ex Jefe de la Oficina de Compras todos funcionarios de la Clínica los Comuneros de Bucaramanga, por la suma de veinte millones seiscientos setenta y cinco mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($20.675.664), expedida por la División de Juicios Fiscales Seccional Santander. -Que se declare la nulidad de la Resolución N° 0101 del 15 de septiembre de 2000, expedida por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, por medio de la cual no accedió a las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por el actor, por lo que confirmó en todas sus partes el Fallo

con Responsabilidad Fiscal N° 003 de febrero 28 de 2000,. -Que se declare que el demandante no incurrió en responsabilidad fiscal en relación con los hechos objeto de la investigación fiscal N° 1040, por lo que no está obligado a pagar suma de dinero alguna. -Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al ente de control demandado, reembolsar al actor las sumas de dinero que hubiera tenido que pagar, actualizadas a la fecha de ejecutoria del presente fallo, junto con los respectivos intereses. Que se ordene a la Contraloría a pagar al actor, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 500 gr. de oro puro. 1.2. Hechos: Afirmó el apoderado del actor que el 20 de junio de 1997 la IPS Clínica Los Comuneros abrió un procedimiento concursal para recibir cotizaciones para múltiples medicamentos sólidos, entre ellos, NIMODIPINA y que los interesados en participar, debían depositar sus propuestas y muestras para la calificación técnica. Que correspondía a los químicos de la Clínica, efectuar la evaluación técnica y diligenciar el formato de criterios de calificación técnica. Menciona que una vez efectuada esta calificación, la oficina de Compras de Bienes y Servicios de la Clínica, debía recoger la información técnica y financiera elaborando el orden de elegibilidad y someter la actuación al gerente para que como ordenador del gasto, efectuara la respectiva adjudicación. Indica que el Químico Ruben Baños fue quien suscribió el formato de calificación técnica, donde evaluó diferentes componentes para el producto NIMOTOP

ofrecido por el Distribuidor Edilberto Varón y Cía. Ltda, y que respecto del producto NIMODIPINO ofrecido por el Laboratorio Lafrancol, apenas fue descrito pero no le puso calificación técnica. Destacó que este último, es un fármaco genérico de especificaciones distintas de la molécula original del Nimotop. Menciona el apoderado del actor, que el formato diligenciado fue remitido por el Químico Baños a la Gerencia de la Clínica Comuneros con el oficio FCC-165 del 18 de julio de 1997, con la anotación “ok. Tramítese a compras”, además que el actor le puso un visto bueno mediante un círculo en el que encerró el precio del producto NIMOTOP. Este documento fue enviado de la Gerencia a Compras para que continuara el trámite respectivo. Señala que de acuerdo con las versiones dadas por la Jefe de Compras de la Clínica ante las autoridades disciplinaria y fiscal, ella supuso que el trámite que debía seguir era el de dar por adjudicado el contrato y elaborar las respectivas resoluciones, sin tener en cuenta que para el caso de la NIMODIPINA, no se había elaborado el cuadro consolidado de calificación técnica y financiera. Por su parte, el actor en su calidad de gerente encargado de la clínica, entendió que el trámite que se debía seguir era que la oficina de compras, debía consolidar la información con todos los factores de calificación, motivo por el cual no le pareció irregular ni le llamó la atención que la propuesta de Lafrancol no tuviera calificación técnica, ya que el guión puesto en esa casilla lo interpretó como carencia de requisitos para su evaluación.

A su turno menciona que el Químico Baños, explicó que no se calificó la propuesta de Lafrancol, porque no se presentó la muestra o al menos no apareció, situación que no se pudo corregir. Sobre la misma omisión la Química Aurora Bohórquez indicó que fue por un error involuntario que se omitió la calificación a Lafrancol. Señala que el 30 de julio de 1997 se posesionó el señor Juan de Jesús Trillos Vargas, como Gerente de la IPS en reemplazo del actor Duarte Porras, por lo que éste perdió toda conexión con el procedimiento que adelantaba el departamento de compras de la Clínica. Que el nuevo Gerente fue quien adjudicó el contrato al Distribuidor Edilberto Varón y Cía Ltda., por lo que se suscribió el contrato 131 de 1997 para adquirir el medicamento Nimodipina de 30 mg. En vista de los anteriores hechos, la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República abrió el 16 de octubre de 1998, investigación fiscal dentro del expediente 1040. Que luego de la actuación adelantada, la División de Juicios Fiscales declaró fiscalmente responsable al demandante, “porque según el parecer del funcionario fiscal, el doctor Duarte adjudicó el contrato y éste fue lesivo para los intereses del ISS, porque frente al precio pactado, Lafrancol ofrecía mejores condiciones.”, tal y como lo señaló el Fallo con Responsabilidad Fiscal 003 del 28 de febrero de 2000. Frente a este acto se interpuso recurso de apelación, siendo confirmada la resolución apelada, mediante Fallo 101 del 15 de septiembre de 2000.

Indica que hasta la fecha de presentación de la demanda, el actor no ha pagado ninguna suma de dinero pero está ordenado el procedimiento para el cobro coactivo de la presunta obligación fiscal. En todo caso menciona el apoderado del actor que la sanción y la inscripción en el Boletín Fiscal, le ha causado graves perjuicios morales al actor al lesionar su buen nombre y limitar su ejercicio laboral en el sector de la contratación estatal, aunado a los perjuicios derivados de la actuación ante la jurisdicción coactiva. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: En el sentir del apoderado del demandante los actos administrativos acusados vulneran las siguientes normativas: el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 8, 11, 12, 72, 75, 79, 83 y 84 de la Ley 42 de 1993; 11, 13, 24, 25-8, 29, 30 y 32 de la Ley 80 de 1993; 35, 62, 83 y 84 del CCA y los artículos 1, 4, 5, 6, 23, 26, 53 y 67 de la Ley 610 de 2000. Considera la parte actora que le resultó violentado el derecho al debido proceso, en la medida en que la Contraloría General de la República encontró responsable al demandante por un daño fiscal, cuya existencia no se encuentra demostrada; además que se comprobó que el actor no es el autor de la conducta que eventualmente hubiera producido el daño, por cuanto no fue quien adjudicó ni menos fue quien suscribió el contrato. Afirma el vocero del actor que no se probó el daño fiscal, pues la Contraloría se

limitó a comparar los precios de los medicamentos en competencia, sin examinar ni establecer que el producto que ofrecía Lafrancol pudiera corresponder a idénticas calidades y especificidades técnicas que la molécula original y por consiguiente, sin valorar todos los factores de calificación que debían tenerse en cuenta, al tenor del artículo 29 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, aduce que no se probaron los elementos objetivos y subjetivos de la responsabilidad del actor, porque el expediente se construyó sobre un visto bueno impartido en el resumen de la calificación técnica, el cual considera que carece de toda connotación jurídica, pues no es un acto administrativo como tal, “no contiene expresión de voluntad de especie alguna; nada resuelve en los trámites preparatorios de la adjudicación del proceso de selección; no es adjudicación ni es contrato (CCA. arts. 35, 62, 83 y 84; Ley 80 de 1993, arts. 11, 13, 24, 25-8, 29, 30 y 32)”. Manifiesta que en la actuación fiscal, se probó que la adjudicación la hizo otro gerente, que el contrato lo suscribió otro gerente y que para esa época, el actor no ejercía las funciones de ordenador del gasto, razón más que suficiente para afirmar que es jurídicamente imposible sostener que pudiera causar daño fiscal alguno, pues la conducta que se le atribuye no la realizó el demandante sino otra persona. En este sentido considera que para el actor, era perfectamente claro que existiendo propuesta hábil para la Nimodipina, el trámite debía continuar, es decir,

consolidar la información técnica y financiera y decidirse sobre la compra, por cuanto no tenía por qué saber si Lafrancol había o no presentado muestras, o si fue que se trató de un error involuntario al que alude la química Aurora Bohorquez. Insiste el apoderado de la parte actora, que el sancionado fiscalmente simplemente conoció los criterios de calificación técnica tal y como se los pasaron los químicos, los avaló con su firma y los pasó a Compras. De allí que a su juicio, lo que pasó después no era de su resorte, porque para la época en la que debió regresar la documentación completa para la respectiva adjudicación por parte del ordenador del gasto, el actor ya no estaba encargado de la gerencia de la Clínica. Menciona que no tenía por qué causarle sorpresa al investigado, la diferencia de precio entre la propuesta de Lafrancol que ofreció un medicamente genérico y la del Distribuidor Varón que ofreció la molécula original del fabricante Bayer, pues este precio estaba muy por debajo del precio de venta al público. Por lo que en caso de haber sido necesaria la renegociación de precios, esta tarea le habría correspondido adelantar al nuevo Gerente de la IPS doctor Trillos y no al actor. Finalmente y a título de cargo subsidiario, invoca el ejercicio extemporáneo de la acción fiscal, al considerar que el órgano de control fiscal ya había perdido la competencia funcional para impulsar la investigación fiscal, por tanto había operado la caducidad de la acción fiscal, de acuerdo con el artículo 38 CCA.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Contraloría General de la República a través de apoderada judicial, presentó escrito1 en el que se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que

carecen de fundamento fáctico y jurídico. Afirma que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del actor, tuvo como fundamento el hecho incuestionable de que la Clínica Los Comuneros 1 Obra a folios 68 al 74 Cuaderno 1 de Bucaramanga adquirió 30.000 tabletas del medicamento Nimodipina de 30 mg, a la Distribuidora Varón y Cía. Ltda, mediante contrato N° 131/97 sin tener en cuenta la propuesta presentada por Laboratorios Lafrancol que ofrecía un precio más económico, lo cual dio una diferencia entre los proponentes de $15.429.600,oo Informa el vocero de la Contraloría que en el proceso contractual, no se cumplieron las exigencias señaladas en la Guía Práctica de la Reorganización del Proceso Administrativo de Medicamentos, que establece el procedimiento para la Adquisición de Medicamentos. Lo anterior, porque la química encargada de realizar la calificación técnica al producto ofrecido por Lafrancol, no la realizó por un olvido involuntario según lo afirmó en el proceso fiscal. A su vez, la Jefe de procesos de adquisición de bienes y servicios o de compras de la Clínica, omitió elaborar los cuadros comparativos de los medicamentos adjudicados, siendo este un requisito necesario de cumplir. De allí que lo evidencia, es la inexistencia de los análisis de los precios de las propuestas y cuadro de puntajes obtenidos que exige el Manual del Proceso Administrativo de Medicamentos. Destaca la representante del ente de control, que según las justificaciones dadas por el actor en el proceso fiscal, lo que se evidencia es que no existió relación

entre el procedimiento por éste ejecutado y el procedimiento previo a la adjudicación del contrato según el Manual de contratación del ISS, por lo que la adjudicación que hizo el actor en su condición de Gerente encargado de la clínica, desconoció las razones técnicas o los motivos por los cuales se descalificaba el medicamente ofrecido por Lafrancol. Luego de efectuar un análisis a las versiones dadas por las demás personas investigadas en el proceso fiscal junto con el actor, llegó a la conclusión de que la adjudicación efectuada por éste, desconoció las normas de contratación pública entre ellas la contenida en el numeral 1° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que señala la obligación que tienen los servidores públicos de buscar la correcta ejecución de la contratación, citando apartes de la sentencia C-540 de 1997 mediante la cual la Corte Constitucional señaló las características del proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente refutó el cargo de la extemporaneidad de la acción fiscal, al considerar que si bien es cierto no hay disposición expresa en la Ley 42 de 1993 sobre la caducidad de la acción en el proceso fiscal, la Corte Constitucional vía jurisprudencial ha dejado sentado que esta figura procesal se presenta, transcurridos dos años contados a partir de la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento expreso o tácito de la respectiva cuenta.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia del 26 de julio de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander2 declaró la nulidad de los fallos con responsabilidad fiscal números 003

del 28 de febrero de 2000 y 0101 del 15 de septiembre de 2000, en cuanto a que declararon responsable fiscal al actor y le impusieron el pago de una suma de dinero. Ordenó a la Contraloría devolviera los dineros que el demandante hubiera cancelado con su respectiva indexación, así como el retiro de su nombre del Boletín de Responsables Fiscales. Denegó el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales reclamada en la demanda. Para la Sala el punto central del debate jurídico, consistió en que lo primero que debía determinarse es si con el material probatorio allegado al expediente se comprobó la ocurrencia del daño fiscal y que si en el evento de no probarse éste, quedaría desvirtuada la responsabilidad fiscal imputada al actor. Con fundamento en disposiciones legales y aporte jurisprudencial acerca de las definiciones de qué se entiende por daño fiscal, gestión fiscal y responsabilidad fiscal, cotejado con el material probatorio allegado al expediente, el a quo llegó a la conclusión de que en el presente caso no se probó el daño fiscal circunstancia que desvirtuó la responsabilidad fiscal del actor, aunado al hecho de que no resultó probado que el demandante hubiera incurrido en la conducta que se le 2 La sentencia figura a folios 728 a 734 del Cuaderno Principal endilgó como fuente de responsabilidad, toda vez que no fue quien adjudicó el contrato, por lo que lo procedente era declarar la nulidad de los actos acusados. Fundamenta esta conclusión mediante las siguientes consideraciones: la materialización de la conducta “adjudicar”, no fue desarrollada por el actor sino por quien lo sucedió en el cargo de Gerente de la IPS, por tanto no se puede afirmar

que incurrió en la conducta que la Contraloría tomó como fuente del presunto daño fiscal. Sostuvo que no se le puede imputar al actor, la conducta de “adjudicar el contrato”, ya que la adjudicación se materializó con la expedición y notificación de la Resolución N° 001391 del 6 de agosto de 1997, fecha en la que el actor ya no tenía la calidad de gestor fiscal. Aunado a lo anterior, estimó que no puede aceptarse la tesis de la Contraloría de que el visto bueno que registró el señor Duarte Porras respecto de la oferta presentada por la Distribuidora Edilberto Varón y Cía Ltda., pueda equipararse a una adjudicación de contrato, pues ésta se desarrolla idóneamente con la adjudicación y notificación de la suscripción del contrato, sin que puede aceptarse que este visto bueno exima al titular de la competencia de adjudicar, de verificar que el proceso precontractual satisfaga la legalidad que la materia impone. El segundo argumento expuesto por la primera instancia con base en el cual, declaró nulos los fallos con responsabilidad fiscal, consistió en que el daño fiscal por el cual la Contraloría declaró responsable al actor, consistió en que se adquirió un medicamento a un mayor costo respecto del ofrecido por otra firma, hecho que tampoco se encuentra probado, toda vez que cotejando las ofertas de uno y otro se observa que no versan sobre el mismo producto, ya que la oferta del Distribuidor Edilberto Varón & Cía Ltda. recae en el producto “nombre comercial NIMOTOP” y la de Lafrancol en el producto “Nombre genérico NIMODIPINO y nombre comercial NIDIP”, infiriéndose de ello que no se está frente al mismo

referente comparativo o relacional. Adujo también el a quo que no obra en el proceso fiscal, prueba en el sentido de que uno y otro producto sean iguales, de la misma calidad y los mismos efectos en el usuario, ni mucho menos obra prueba o estudio de “precios del mercado”, tendiente a demostrar que el producto adquirido lo hubiera sido a un precio superior a los que el mercado ofrecía en ese momento, razón por la cual no se podía afirmar como lo hizo la Contraloría, que hubo una disminución en el patrimonio de la firma contratante por hacer una erogación mayor con referencia al precio que el mercado ofrecía respecto de idéntico producto o que otro oferente hacía. De acuerdo con las consideraciones anteriores, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de los fallos con responsabilidad fiscal y a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución indexada del dinero que hubiera pagado el actor a la Contraloría. Denegó el reconocimiento de los perjuicios morales, por no haber sido demostrados en el proceso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República interpuso y sustentó recurso de apelación3, mediante el cual solicitó la revocatoria de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que adolece de un análisis jurídico sobre las normas relacionadas con la contratación, estudio de propuestas y calificación.

Afirma la recurrente que la sentencia impugnada sólo tuvo como fundamento de su decisión, el hecho de que el actor en su condición de gerente de la Clínica

encargado no tuvo ninguna responsabilidad en el proceso de adjudicación del medicamento objeto del contrato cuestionado, cuando lo cierto es que era su función estar pendiente del cumplimiento de todas las fases de la contratación incluyendo los estudios jurídico, técnico y financiero que se debían cumplir, previa la adjudicación del mismo. 3 Figura a folios 14 al 32 del Cuaderno 1 Menciona que el error que se pudo haber presentado, quizás por descuido o negligencia dio lugar a que se adjudicara el contrato, sin el lleno de los requisitos legales y que, no sirve de excusa afirmar que el actor no fue quien adjudicó el contrato porque no fue quien lo suscribió, por cuanto lo cierto es que el demandante si fue quien lo autorizó y se presume que estuvo al frente de todo el proceso contractual. Insiste la apelante que la actuación del demandante fue descuidada y negligente, ya que él mismo manifestó en el proceso fiscal que no le pareció irregular ni le llamó la atención que la propuesta de Lafrancol no tuviera ninguna calificación técnica, así como el hecho de que el guion o raya puesta en la casilla de Lafrancol la hubiera interpretado como carencia de requisitos, por cuanto esta actuación lo que denota es que el Gerente sí estuvo presente en todo el proceso contractual por lo que no puede eximirse luego de responsabilidad. Según la recurrente, no se puede desconocer que la vigilancia de la gestión fiscal de la administración pública y de los particulares encargados del manejo de fondos o bienes públicos, tiene como finalidad la protección del patrimonio público, la transparencia en sus actuaciones y el cumplimiento de los fines del Estado,

cometidos que tienen que hacer cumplir las contralorías. En este sentido recuerda la apelante que el artículo 267 de la Constitución Política señala que el control fiscal se ejerce por la Contraloría General de la República, encargada de vigilar no solo la gestión fiscal de la administración sino también la de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación. Este cometido constitucional encuentra su desarrollo en la Ley 42 de 1993 que regula el sistema de control fiscal y financiero y los organismos que lo ejercen, legislación que en su artículo 2° establece quienes son sujetos de control fiscal. Por su parte, indicó que la Ley 610 de 2000 que establece el proceso de responsabilidad fiscal, lo define como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. A su turno el artículo 6 idem señala que el daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyen al detrimento del patrimonio público. A juicio de la apelante, en el presente caso quedaron demostrados los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal: i) El daño se encuentra