CE-68001-23-31-000-2001-00521-01(0003-10)-2010

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL - Facultad discrecional. Razones del buen servicio / RETIRO DEL SERVICIOAnotación en la hoja de vida. Alcance El acto de retiro se fundamentó en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, en los que se prevé que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 ibídem. Se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que las calificaciones, para que tengan la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y de

contera, desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, sino eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTICULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2.010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00521-01(0003-10)

Actor: EDWIN FERNANDO GAITAN TRASLAVIÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 21 de mayo de 2.009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accede a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Edwin Fernando Gaitán Traslaviña, demandó del Tribunal Administrativo de Santander, se declare

la Nulidad de la Resolución 1625 de 27 de octubre de 2.000, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional, decidió retirarlo del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal, con pase a la reserva y por facultad discrecional. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo en el grado que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón como Oficial del Ejército Nacional y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Así como el pago de los perjuicios materiales y morales. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Estuvo vinculado a las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, durante un lapso de 4 años, 9 meses y 8 días, tiempo durante el cual se desempeñó con eficiencia, responsabilidad, honestidad, cumpliendo exitosamente las misiones encomendadas y observando excelente conducta. Mediante Resolución 01625 de 27 de octubre de 2.000, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 2, 6, 25, 26 y 29. - Decreto 1790 de 2.000: Artículos 99 y 104. Manifiesta que al ser expedida la Resolución 1625 de 27 de octubre 2.000 fueron violados sus derechos fundamentales, al trabajo y al debido proceso. Indica que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional adoptó la decisión

sin ningún tipo de justificación, en contraposición a la norma supralegal, no permitiéndole ejercer sus derechos dentro del trámite administrativo previo a la toma de la decisión, vulnerando el derecho de defensa y el deber objetivo de trato semejante que le asiste a todas las autoridades públicas y el correlativo derecho subjetivo. Señala que la facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa, requisitos que a su juicio no se cumplieron. Afirma, que pretendió conocer las razones de su retiro del servicio activo y de manera particular la recomendación del Comité de Evaluación y Clasificación, sin embargo, mediante oficio 104646 de 15 de noviembre de 2.000, se le responde manifestándole que obedeció única y exclusivamente a la facultad discrecional consagrada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2.000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda al considerar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 el procedimiento y acto con el cual se desarrolla la facultad discrecional debe cumplir requisitos de racionalidad y razonabilidad, igualmente debe tener un mínimo de motivación justificante y debe ser puesta en conocimiento del interesado, requisitos que no se cumplieron en el presente caso, configurándose la desviación

de poder y la falta de motivación. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que el acto administrativo demandado fue emitido atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales, legales y las potestades otorgadas al nominador. 1 Sentencias C-525 de 1.995 y C-179 de 2.006 Señala que contrario a lo expresado por el Tribunal, esta Corporación ha sido consecuente en manifestar que los actos de desvinculación por facultad discrecional no ameritan motivación y no puede el Tribunal exigir un requisito no contemplado en la Ley. Finalmente indica que en ningún momento el actor probó la desviación de poder, por cuanto la idoneidad y excelente desempeño de sus funciones no generan por sí mismos fuero de estabilidad, y en su hoja de vida no se exalta una labor sobresaliente, no plasma eventos excepcionales ni de reconocido mérito que puedan desvirtuar la legalidad del acto acusado. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 1625 de 2.000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional el oficial Subteniente, Edwin Fernando Gaitán Traslaviña orgánico del Batallón de Infantería Nº 40 “Coronel Luciano Delhuyar”. La Entidad recurrente afirma que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de esta

Corporación al exigir requisitos no estipulados en la Ley para la expedición del acto demandado, debido a que en ella no se exige motivación alguna, pues únicamente debe reunir los requisitos exigidos en el Decreto 1790 de 2.000, razón por la cual no es dable inferir ni la falta de motivación, ni mucho menos la desviación de poder alegada por el actor. El acto de retiro se fundamentó en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, en los que se prevé que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 ibídem. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación. En ese sentido, tal como lo señala el recurrente, ni el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación, ni el acto de retiro requería ser motivado ni notificarse al afectado. Igualmente no se presenta incongruencia con la jurisprudencia de la

Corte Constitucional pues el acto acusado no desacata el criterio expuesto en la sentencia C-525 de 1.995. En dicho fallo, se expresó que como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y de la valoración probatoria que le concierne al juez no se deducen los cargos formulados en la demanda. Igualmente esta Corporación2, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia con fundamento en los cuales se declaró su conformidad

con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas en sus providencias, pero no para la generalidad de los casos. La doctrina expresada en esas providencias, esto es, las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Manuel de Kesús Giraldo Ángel no condicionan el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 1995 no hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, a que los Comités de Evaluación y Clasificación deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro, que debe notificarse al implicado. Como se desprende de la normatividad referida, el acto de retiro cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2.000 al realizarse el Comité de Evaluación y Clasificación, quien recomendó el retiro de actor por razones del servicio, lo cual se evidencia en el acta 00127 de 13 de octubre de 2.000 (fl.164). Por otro lado, el ejercicio de la mentada facultad discrecional debe estar precedido

no solamente de la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal (Concepto del Comité de Evaluación) sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. Esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro

de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté

precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”3. En ese entendido, analizado en su conjunto el material probatorio, observa la Sala que a pesar de que la parte actora en ningún momento probó que su retiro no afectara el servicio, en el presente asunto para determinar si se produjo o no desmejoramiento del mismo, debe analizarse si dados los antecedentes laborales del accionante era razonable ejercer dicha potestad. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el

sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde 3Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado,

Número Interno: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”4.

Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que las calificaciones, para que tengan la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y de contera, desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, deben

consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, sino eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional. En el evento sometido a análisis, la Sala observa que la hoja de vida del actor contentiva de su rendimiento laboral (fls. 64 a 75), con proximidad al retiro no contiene ninguna información sobre la realización de eventos excepcionales que permitan inferir que la administración obró con desviación del poder en la expedición de la decisión. En estas condiciones al no ser desvirtuada la legalidad de la Resolución 01625 de 27 de octubre de 2.000, se impone, en consecuencia, revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander. 4 Ibídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia de 21 de mayo de 2.009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Edwin Fernando Gaitán Traslaviña contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En su lugar se dispone NIÉGANSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO