CE-68001-23-31-000-2001-02589-01(2483-10)-2012

PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE TERRITORIAL VINCULADO AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Reconocimiento Encuentra la Sala que a la demandante en su carácter de docente territorial le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de servicios, por disposición expresa de la Ley 91 de 1989. De otro lado, es importante aclarar que de acuerdo al texto del Acuerdo No. 128 de 1996, la Duma Municipal no estaba creando un emolumento de carácter salarial ni tampoco varió la cuantía del mismo, pues simplemente reiteró el contenido del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, para justificar los gastos de funcionamiento del ente territorial durante la vigencia fiscal correspondiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 58 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTICULO 59 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 60 / LEY 91

DE 1989 – ARTICULO 5 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 15

INTERESES SOBRE CESANTIAS – Con cargo a la entidad empleadora por no afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Con fundamento en las disposiciones transcritas (artículo 15 Ley 91 de 1989; artículo 5 del Decreto 196 de 1995), se ha sostenido que el reconocimiento de los intereses a las cesantías a cargo de la entidad empleadora es viable y opera de forma independiente a la reclamación y reconocimiento de las cesantías, cuando ésta no ha cumplido la obligación de afiliación del docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 / DECRETO 196 DE 1995 –

ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-02589-01(2483-10)

Actor: TERESA HERMENCIA BAUTISTA RAMÓN

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA

APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES MUNICIPALES.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Teresa Hermencia Bautista Ramón presentó demanda la nulidad de los Oficios distinguidos con los números 01103 de 23 de mayo de 2001 y 2697 de 12 de diciembre de 2000, expedidos por la Administración Municipal de Floridablanca en virtud de los cuales negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios y la solicitud de reliquidación de los intereses a las cesantías con inclusión de dicho rubro.

A título de restablecimiento del derecho, reclamó el pago de la prima de servicio correspondiente a los años 1998 a 2001 y de las diferencias que

resulten de la reliquidación de los intereses a las cesantías correspondientes a esas anualidades; pidió que las cantidades resultantes sean actualizadas tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y el pago de costas y agencias en derecho.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las pretensiones de la acción se resumen en los siguientes términos: Mediante el Acuerdo No. 052 de 1995, el Concejo del Municipio de Floridablanca (Santander) amplió la planta de personal en treinta (30) cargos destinados a prestar el servicio de docencia en las instituciones del ente territorial.

En el mismo acto se dispuso que el pago de los salarios y prestaciones sociales de los docentes se hiciera con cargo al presupuesto de rentas y gastos del municipio. Fue así como a través del Acuerdo No. 128 de 1996, se aprobó el presupuesto para la vigencia fiscal de 1997, en el cual específicamente se consagró un rubro destinado para el pago de las acreencias laborales de los docentes. En el acápite de generalidades se estipuló la prima de servicios para los empleados públicos y trabajadores oficiales del municipio, sin hacer excepción de los docentes. La demandante fue vinculada como docente con cargo a la nómina del Municipio de Floridablanca, mediante Decreto No. 00017 del 3 de enero de

1996. En dicho acto se dispuso que la asignación salarial de la docente correspondiera al grado acreditado en el Escalafón Nacional.

En concordancia con lo anterior y con los Acuerdos Nos. 052 de 1995 y 128 de 1996, la Administración reconoció y pagó a la demandante la prima de servicios correspondiente a las anualidades 1996 y 1997. Sin embargo, a partir del año de 1998, la administración municipal dejó de pagar la mentada prima sin razón alguna. El Municipio de Floridablanca no incluyó la prima de servicios para efectos de la liquidación de intereses a las cesantías y realizó la operación aritmética en franco desconocimiento de la Ley 91 de 1989, es decir, sobre saldos fraccionados y no sobre sumas anuales como lo determina la norma. Se invocaron en el libelo como normas quebrantadas, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 53 y 90 de la Constitución Política; la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, el Decreto 2127 de 1968, el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, la Ley 115 de 1994, el Decreto 196 de 1995 y el Decreto 1042 de 1978.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Floridablanca contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Al respecto sostuvo, que la negativa en el reconocimiento de la mencionada prima de servicios obedece, fundamentalmente a que la Ley 91 de 1989 no consagra este derecho para los docentes y la administración municipal no podía asumir competencias correspondientes al Congreso de la República y al Ejecutivo por vía de un acuerdo municipal.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, al avalar la tesis expuesta por la entidad accionada. Sobre el particular el a quo sostuvo: “Del anterior recuento normativo, se tiene que el régimen jurídico aplicable a las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de cualquier nivel, es el contemplado en Ley (sic) 91 de 1989, la cual no contempla la pretendida prestación social de prima de servicios, pues esta no esta comprendida en la misma, concluyéndose que la prestación extralegal “creada” por medio de un acuerdo municipal en el año 1996 contravino la Constitución Política de 1991, al consagrar un reconocimiento prestacional que sólo podía señalar el legislador más no el Concejo, pues de ser así se invadiría la competencia atribuida a aquel por mandato constitucional.” Agregó, que al no ser procedente el reconocimiento y pago de la prima de servicios, menos puede pretenderse la reliquidación de los intereses a las cesantías con base en ese rubro.

III. LA APELACIÓN En el escrito contentivo del recurso, la parte demandante manifestó en síntesis que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 crearon y regularon la prima de servicios para los empleados públicos y trabajadores oficiales sin distinción alguna, lo que conduce a sostener una vulneración al derecho fundamental a la igualdad por parte del municipio, al reconocer a unos servidores públicos el pago de la prima y a otros no, sin razón jurídica plausible para establecer tal diferenciación.

Aclaró, que lo dispuesto en esa normatividad es el fundamento de la

presentación de la demanda y en modo alguno pretende la aplicación de un Acuerdo Municipal, que por demás sería inconstitucional. No obstante, señaló, que el Concejo Municipal no creó, inventó o implantó algo diverso de lo que el Legislador ya había previsto en la legislación vigente. Para resolver, se

IV. CONSIDERA Problema Jurídico: Corresponde a la Sala establecer si la señora Teresa Hermencia Bautista Ramón, en su calidad de docente del Municipio de Floridablanca

(Santander), le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios por los años 1998, 1999, 2000 y 2001. De igual manera deberá determinarse si los intereses a la cesantía deben ser reliquidados con la inclusión de la citada prima, para las mismas anualidades.

Hechos probados:

1. Da cuenta el expediente, del Decreto No. 00017 de 3 de enero de 1996, mediante el cual el Alcalde de Floridablanca nombró a la actora como docente en el Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas. En el acto de nombramiento se dejó consignado que la asignación salarial correspondería al grado que acreditara en el Escalafón Nacional, de conformidad con las normas que regulan el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados (Fls. 17 y 19).

2. El día 30 de junio de 1997, la administración municipal reconoció a la señora Teresa Hermencia Bautista Ramón por concepto de prima de servicio, la suma de $225.284 (Fl. 25).

3. En el Presupuesto General de Gastos del Municipio de

Floridablanca para el año 1997, contenido en el Acuerdo No. 128 de 1996, se apropiaron los recursos pertinentes para pagar la prima de servicios a los funcionarios y empleados que componen la planta de personal de la Administración Central, de los Organismos de Control y de los Establecimientos Públicos (Fl. 97). En la parte motiva del acto, se definió a la prima de servicios, como aquel emolumento que se paga a los empleados públicos municipales el 30 de julio de cada año, y que se liquida con base en el sueldo básico, gastos de representación, los auxilios de alimentación y transporte y bonificaciones (Fl. 166).

4. A través de la Resolución No. 1244 de 30 de abril de 1998, la Secretaría de Educación Departamental de Santander ascendió a la accionante en el Escalafón Nacional al grado noveno, a partir del 13 de abril de 1998 (Fl. 20).

5. Para los años correspondientes a 1998 y 1999, el Municipio de Floridablanca liquidó los intereses a las cesantías de la interesada, con inclusión de los siguientes factores salariales: sueldo básico, retroactivo, primas de alimentación, transporte, navidad, clima, auxilio de movilización, doble y triple jornada, prima de grado y prima vacacional (Fls. 23 y 24).

De la prima de servicios para docentes: Tanto la Administración como el Tribunal de Santander determinaron que los maestros no tienen derecho al reconocimiento a la prima de servicios, en tanto que la Ley 91 de 1989 no consagra este derecho para esta clase de servidores públicos. Por el contrario, señalaron que a la luz de la citada ley,

específicamente, del parágrafo 2° del artículo 15, los docentes quedaron excluidos de ese reconocimiento económico. Precisaron también que no podía el Concejo Municipal regular este emolumento económico a través de acuerdo, por tratarse de un tema de carácter salarial reservado exclusivamente al Congreso de la República y al Ejecutivo. Para dar mayor claridad sobre el tema, es necesario precisar que con la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías y se definió como un servicio público a cargo de la Nación. Por medio del Decreto 2277 de 1979, se expidieron normas sobre el ejercicio de la profesión docente y se adoptó el “Régimen Especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales” (Art. 1º). La Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se refirió en el artículo 15 a las prestaciones y emolumentos de los docentes en los siguientes términos: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero

de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…) Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, reafirma las previsiones contenidas en la norma anterior y añade que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales de los docentes. Interpretando las disposiciones transcritas y salvo las excepciones leyes especiales, resulta claro que los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1990, quedaron comprendidos dentro las regulaciones de carácter salarial y prestacional de los demás servidores públicos, que se encuentran consignados entre otros, en los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, pues el listado de las normas no debe tenerse como taxativo. Así, en lo que tiene que ver con la prima de servicios, ha de remitirse

al artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, que establece: “Artículo 58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.” La liquidación de la mentada prima debe realizarse sobre los factores de salario enunciados en los artículos 59 y 60 ibídem, que al respecto estipulan: “ARTICULO 59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y de transporte. e) La bonificación por servicios prestados. Para liquidar la prima de servicios, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.” “ARTICULO 60. DEL PAGO PROPORCIONAL DE LA PRIMA DE SERVICIO. <Modificado por el artículo 7 del Decreto 31 de 1997. El nuevo texto es el siguiente> Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicio, de

que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 causados a la fecha de retiro. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra.” Por consiguiente, encuentra la Sala que a la demandante en su carácter de docente territorial le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de servicios, por disposición expresa de la Ley 91 de 1989. De otro lado, es importante aclarar que de acuerdo al texto del Acuerdo No. 128 de 19961, la Duma Municipal no estaba creando un emolumento de carácter salarial ni tampoco varió la cuantía del mismo, pues simplemente reiteró el contenido del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, para justificar los gastos de funcionamiento del ente territorial durante la vigencia fiscal correspondiente. Tampoco resulta lógico que la entidad territorial niegue el reconocimiento de un emolumento a uno de sus empleados, so pretexto de que la

Ley 91 de 1989 haya excluido al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de pagar tal obligación. No se pueden confundir los compromisos prestacionales a los que está obligado el Fondo con las obligaciones laborales que deben ser pagadas por el nominador, pues son situaciones completamente diferentes. De los intereses a las cesantías El Consejo de Estado2 ha analizado la viabilidad de acceder a dicho reconocimiento con cargo a la entidad empleadora, con base en el citado artículo 15 de la Ley 91 de 1989 numeral 3, literal b), que a la letra dispone: “ (…)

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia 1 Reza así el citado acuerdo: “Prima de servicios: pago a que tienen derecho los empleados públicos municipales de acuerdo a los factores salariales el sueldo básico, gastos de representación, los auxilios de alimentación y transporte y bonificaciones al 30 de julio de cada año” (...) 2 Ver entre otras, las Sentencias de Subsección B, Sección Segunda, del 26 de julio de 2001, radicado interno No. 0965-2001, actor James Alfonso Tique Aranda; del 20 de

febrero de 2003, radicado interno No. 4730-2001, actor Luz Elena Rodríguez Rodríguez, y Sentencia de la Subsección A, Sección Segunda, del 09 de octubre de 2003, radicado interno 5701-2002, actor Melquisedec Guayara Sánchez. Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” El artículo 5 del Decreto 196 de 25 de enero de 1995 estableció la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales, financiados con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y el artículo 7 ibídem preceptúa: “El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de la definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto, se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde hayan efectuado los correspondientes aportes.” Con fundamento en las disposiciones transcritas, se ha sostenido que el reconocimiento de los intereses a las cesantías a cargo de la entidad

empleadora es viable y opera de forma independiente a la reclamación y reconocimiento de las cesantías, cuando ésta no ha cumplido la obligación de afiliación del docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto sostuvo la sentencia de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, de 20 de febrero de 2003, C. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado: “Acorde con el párrafo anterior, solamente la “incorporación” efectiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liberaría al MUNICIPIO DE SANTA ISABEL de asumir el pago de la acreencia laboral reclamada. Mientras esto no suceda, le corresponde la carga de pagarle al docente los conceptos que se causen por intereses a las cesantías...” Por su parte el artículo 7º del Decreto 2370 de 1997 dispone: “Cuando como consecuencia de una decisión judicial, se genere algún tipo de obligación, la misma estará a cargo de la entidad territorial responsable de la respectiva prestación.”. De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispondrá el pago de la prima de servicios que le corresponde a la demandante por los años 1998, 1999 y 2000, la reliquidación de los intereses a la cesantía con la inclusión de la prima que debió ser pagada en las mismas anualidades, y a sufragar las diferencias resultantes entre lo reconocido por tal concepto y lo que se debe pagar en virtud de esta decisión. No se accede al pago de la prima de servicios por el año 2001, pues

tal petición no fue objeto de debate en la vía gubernativa (Fls. 10 y 15). El valor de la condena se actualizará de acuerdo con la fórmula que aplica la Corporación para ello, como se precisará en la parte resolutiva de este proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, . FALLA Primero: REVÓCASE la sentencia de 16 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se dispone: Segundo: DECLÁRASE la nulidad de los Oficios distinguidos con los números 01103 de 23 de mayo de 2001 y 2697 de 12 de diciembre de 2000, expedidos por la Administración Municipal de Floridablanca en virtud de los cuales negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios y la solicitud de reliquidación de las cesantías con inclusión de dicho rubro.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Municipio de Floridablanca pagar la prima de servicios que le corresponde a la demandante por los años 1998, 1999 y 2000, a reliquidar los intereses a la cesantía con la inclusión de la prima que debió ser pagada en las mismas anualidades, y a sufragar las diferencias resultantes entre lo reconocido por tal concepto y lo que se debe pagar en virtud de esta decisión.

Las sumas que resulten de la condena se ajustarán al valor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. hasta la fecha de ejecutoria de esta

providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO