CE-68001-23-31-000-2002-00941-01(0862-09)-2010

ACTO DE RETIRO POR SUPRESION DE CARGO - Caducidad de la acción Se observa que, la parte actora con la petición que desencadenó los oficios demandados pretendió revivir los términos de caducidad, pues los argumentos en los cuales sustenta su inconformidad se dirigen contra la decisión contenida en el Decreto No. 427 de 9 de noviembre de 1998, que fue el acto que contempló el cargo del actor en el nivel Técnico, y respecto del cual para la fecha de la petición (24 de octubre de 2001) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba más que caducada, además no manifestó ninguna inconformidad respecto de los actos que reconocieron la indemnización por supresión del cargo y las cesantías definitivas y así como el que resolvió el recurso de apelación contra las anteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2002-00941-01(0862-09)

Actor: FERNANDO JIMENEZ MENESES Demandado: GOBERNACION DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES FERNANDO JIMÉNEZ MENESES por intermedio de apoderado y en ejercicio de

la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad de los Oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por el cual niega la petición de 24 de octubre de 2001, y 10421 de 21 de noviembre de 2001 por el cual el Secretario General de la Gobernación de Santander resolvió el recurso de apelación confirmando el anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de la diferencia salarial dejada de percibir en noviembre y diciembre de 1998 y de enero a diciembre de 1999 respecto del músico de banda del Departamento del nivel profesional, así como la reliquidación de las cesantías definitivas y de la indemnización por supresión del cargo con base en la misma asignación salarial. Asimismo solicita el reconocimiento y pago del pago de la indemnización moratoria en el pago de las cesantías de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995.Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos y oportunidades previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El actor prestó sus servicios al Departamento de Santander, inicialmente como Músico I nivel 3, Grado 12 en la Sección Extensión Cultural de la Secretaría de Educación del Departamento. Mediante Decreto 0427 de 9 de noviembre de 1998, el Gobernador fijó la planta de cargos de la Gobernación, a la cual el actor fue incorporado en el cargo de

Técnico, nivel técnico, código 40104, grado 04 de la Secretaría de Cultura y Turismo. El 14 de diciembre de 1998 el demandante (junto con otros servidores) elevó derecho de petición, solicitando la reclasificación de sus empleos con el fin de que fueran contemplados en el nivel profesional, con fundamento en los artículos 3° lit. d), 11 y 35 del Decreto 1569 de 1998. El Director Administrativo y de Recursos Humanos de la Gobernación, por oficio No. 0445 de 17 de febrero de 1999, informó a los peticionarios que la Comisión Nacional del Servicio Civil en concepto rendido sobre este punto, consideró que su solicitud debía despecharse favorablemente, haciéndose necesario proceder a la reclasificación para ubicar dicho cargo en el nivel profesional, lo cual se haría en el proceso de reestructuración que en aquel momento se estaba adelantando. No obstante, en la reestructuración adelantada por los Decretos Nos. 391 y 392 de 30 de diciembre de 1999, el cargo del actor fue suprimido, omitiendo dar cumplimiento al contenido del Oficio 0445 de 17 de febrero de 1999. En vista de lo anterior, el demandante solicitó la reclasificación del cargo que venía desempeñando para efectos de pago de diferencia salarial, reliquidación de cesantías definitivas, reliquidación de pensión de jubilación, entre otros. El Departamento de Santander mediante Oficio de 16 de octubre de 2001, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal, resuelve la petición del actor indicando lo siguiente: “…no se incorporó a ningún servidor público de esta

administración Departamental en el cargo que perteneciera a diferente nivel jerárquico, solamente como ya se dijo anteriormente se tuvo en cuenta la nueva denominación del empleo… que para el empleado que se encuentre legalmente inscrito en Carrera Administrativa y aspire un ascenso en un cargo de carrera, para lograr éste se debe realizar a través de concurso” Contra el anterior acto, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado mediante Oficio No. 10421 de 21 de noviembre de 2001 confirmándolo. Por Resolución No 05868 de 10 de marzo de 2000 le fue reconocida al actor indemnización por supresión de cargo, y mediante Resolución No. 05869 de la misma fecha le fueron reconocidas las cesantías definitivas, actos que fueron confirmados por la Resolución No. 10172 de 22 de mayo de 2000. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 2°, 6°, 29, 125 y 150 num. 23 de la Constitución Política; artículo 1° num. 1 y 2 de la Ley 25 de 1985; artículo 1° del Decreto No. 2166 de 9 de agosto de 1985; artículo 3°, 12 y 65 de la Ley 443 de 1998; artículos 3° lit. d), 11 y 35 del Decreto 1569 de 1998. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: Al negarse a reclasificar el empleo del actor, para incluirlo en el nivel profesional, la entidad desconoció el sistema general de nomenclatura y clasificación de los

empleos de las entidades territoriales establecido en el artículo 65 de la Ley 443 de 1998 y por el Decreto 1569 de 1998, el cual contempló el cargo de Músico de Banda en el nivel profesional, y ordenó además a las autoridades territoriales ajustar sus plantas de personal al sistema de nomenclatura allí dispuesto, así como la incorporación de los empleados que venían prestando sus servicios a las respectivas entidades. Las anteriores normas fueron expedidas teniendo en cuenta que la actividad de los artistas o ejecutores del arte fue regulada por la Ley 25 de 1985 y el Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985. Señala que la realidad fáctica no se ajusta con el contenido de los oficios demandados pues el actor sí había sido incorporado mediante Decreto No. 0427 de 1998, siendo así, su situación al momento de la desvinculación no se ajustaba a los parámetros establecidos por el artículo 34 del Decreto 1569 de 1998, y en atención al artículo 35 de la misma norma correspondía la reclasificación del empleo del actor al de Músico de Banda , nivel profesional Grado 331, sin exigir para el efecto requisitos adicionales a los ya acreditados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda, para el efecto decretó la nulidad del Oficio No. 10421 de 21 de noviembre de 2001 por el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001 que negó la solicitud de 4 de octubre de 2001. En consecuencia ordenó la clasificación de Fernando Jiménez Meneses al cargo

de Músico de Banda nivel profesional, código 331, grado 6, para efectos legales y prestacionales. Ordenó la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo al actor incluyendo las diferencias salariales respecto del nivel profesional, y condenó al Departamento de Santander al pago de las anteriores sumas desde el 22 de marzo de 1999 hasta el 4 de enero de 2000. Señaló que en virtud del artículo 1° del Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985 la labor artística es considerada de carácter profesional, y que el Decreto 1569 de 1998 incluyó el empleo de Músico de Banda en el nivel profesional. No obstante la entidad al haber incorporado al actor por Resolución No. 10166 de 19 de noviembre de 1998, al cargo de Técnico, Nivel Técnico, Código 40104, grado 04 División Música, Folclor y Danzas, de la Secretaría de Cultura y turismo, vulneró las normas en que debió fundarse, al clasificar el cargo en el nivel técnico y no en el profesional. Respecto de la prescripción consideró que debe aplicarse contando desde la fecha de interposición de la demanda, tres años hacia atrás, esto es, desde el 22 de marzo de 1999. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante apeló, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: Señaló que su inconformidad con el fallo de primera instancia se centra en el término a partir del cual aplicó la prescripción de los derechos del actor, pues el Tribunal partió de la fecha de presentación de la demanda, cuando solicitó que se

contara 3 años atrás de la fecha en la que se agotó la vía gubernativa. El demandante acreditó sus derechos a partir de la expedición del Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985, esto es, desde que el oficio de músico se hizo profesional. El 14 de diciembre de 1998 elevó petición a la administración interrumpiendo así el término de prescripción, pues el Decreto No. 427 de 1998 fue expedido el 8 de noviembre del mismo año. Teniendo en cuenta la conducta de la Administración, que pese haberle indicado al actor que la reclasificiación se llevaría a cabo al efectuarse la reestructuración, procedió a suprimir su cargo, los tres años para reclamar la reclasificación debe contarse desde la fecha de retiro, el 4 de enero de 2000. La parte demandada presentó recurso de apelación adhesiva con fundamento en lo siguiente: Teniendo en cuenta que el demandante no cumplía con los requisitos para ser inscrito en carrera era necesario compensarlos de acuerdo con el art. 6° del Decreto 1224 de 1993, según el cual los empleados que no podían acreditar los requisitos de estudio de educación primaria, secundaria, media vocacional y hasta los tres primeros años de educación superior, podían compensarlo con cursos de capacitación y perfeccionamiento, en esas condiciones se concluye que no existe compensación alguna, cuando se exija título universitario. En el presente caso el demandante compensó los requisitos para ser inscrito en carrera como técnico, en los términos de la Ley 27 de 1992. Asimismo con la expedición de la Ley 443 de 1998 y del Decreto 1569 del mismo

año, es requisito mínimo exigible para el ejercicio de los empleos del nivel profesional acreditar título universitario, mientras que el actor solo demuestra título de bachiller. Respecto de las equivalencias ente estudios y experiencia, consagradas en el artículo 32 del Decreto 1569 de 1998, se señala que para acceder al nivel profesional es indispensable igualmente, acreditar título universitario, al cual se le podían agregar años de experiencia o posgrados. Así las cosas la Gobernación de Santander se sujetó a la normatividad vigente, en relación con la carrera administrativa así como a la Ley 190 de 1995, respecto de la moralidad pública tendiente a erradicar la corrupción. Por último solicitó se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y las excepciones allí propuestas. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por el cual negó la solicitud elevada el 24 de octubre de 2001, y 10421 de 21 de noviembre de 2001 que resolvió el recurso de apelación contra el anterior. Pretende el actor que se ordene la reclasificación del cargo que venía desempeñando en la entidad como Técnico Código 40104, Grado del nivel técnico, al de Músico de Banda, Código 331, Grado 6 en el nivel profesional, y con fundamento en ello se ordene el reconocimiento y pago por los siguientes conceptos: diferencias salariales desde noviembre de 1998 hasta diciembre de

1999, cesantías definitivas junto con la indemnización moratoria de que tratan los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así como la indemnización por supresión del cargo, señalando que la prescripción se interrumpió el 14 de diciembre de 1998, fecha en la cual elevó petición a la administración. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Por Resolución No. 10166 de 19 de noviembre de 1998 el actor fue incorporado a la planta de personal de la Gobernación de Santander establecida por el Decreto 427 de 9 de noviembre de 1998, como Técnico 40104 Grado 4, cargo del cual tomó posesión el 15 de diciembre del mismo año1. Mediante Resolución No. 05868 de 10 de marzo de 2000 la entidad reconoció al actor la indemnización por supresión del cargo, y el numeral 3° de la parte resolutiva ordenó notificar al actor de dicho acto informándole que contra el mismo procedía recurso de apelación2; y por Resolución No. 5869 de la misma fecha, reconoció la suma de $5,125.867.oo por concepto de cesantías definitivas, informándole igualmente la posibilidad de interponer recursos de reposición y apelación (Fl. 101). Obra a folio 21 la Resolución No. 10172 de 22 de mayo de 2000 por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por Fernando Jiménez Meneses, confirmando las Resoluciones Nos.5868 y 5869 de 10 de marzo de 2000. El 4 de octubre de 2001 el actor junto con otros integrantes de la Banda Departamental solicitaron al Gobernador de Santander3 la reclasificación del cargo

que desempeñaban como músicos del Departamento los cuales se encontraban 1 Folio 93 cuaderno principal 2 Folio 99 3 Folios 2 a 4 del expediente. previstos en el nivel técnico, para que fueran incluidos en el nivel profesional y que las diferencias salariales que de ella se deriven fueran reconocidas y pagadas desde noviembre de 1998. Por Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001 la Entidad negó su petición aduciendo entre otras razones lo siguiente: “… de las mismas se puede observar claramente que no obstentan (sic) título profesional, por consiguiente no reúne (sic) los requisitos señalados en el artículo 5 del Decreto 1569 de 1998…” (Fl. 5) Señaló igualmente que: “Por otro lado, es viable señalar que los cargos de TECNICO, COSIGO (sic) 40104, GRADO 04, DIVISION (sic) MUSICA (sic), FOLCLOR Y DANZA, SECRETARIA (sic) DE CULTURA Y TURISMO, que desempeñaban sus prohijados fueron suprimidos mediante el Decreto No. 392 del 30 de diciembre de 1.999, y por lo tanto fueron proferidos los actos administrativos para el reconocimiento de las correspondientes Cesantías Definitivas e Indemnización con la asignación básica mensual que devengaba (sic) sus apoderados a la fecha de supresión del cargo, teniendo la oportunidad de interponer los recursos de ley para el debido agotamiento de la vía gubernativa.” (Fl. 7) Obra a folios 9 a 13 del expediente copia del Oficio No. 10421 de 21 de noviembre

de 2001 por el cual el Secretario General de la Gobernación de Santander, resolvió el recurso de apelación interpuesto por los peticionarios, confirmando en todas sus partes el Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001. Observa la Sala que la parte actora afirma que el cargo que desempeñaba como Técnico 40104 Grado 4 contemplado por el Decreto 427 de 19984 y al cual fue incorporado por Resolución 10166 de 19985 estaba clasificado en el nivel técnico, cuando en realidad debía pertenecer al nivel profesional en atención a lo dispuesto por el Decreto 1569 de 1998. Asimismo se advierte que frente a los actos que reconocieron la indemnización por supresión del cargo (Resolución 05868 de 10 de marzo de 2000) y las cesantías 4 Folio 1 cuaderno 2 5 Folio 243 Cuaderno principal definitivas (Resolución No. 5869 de 10 de marzo de 2000), agotó la vía gubernativa (Resolución No. 10172 de 22 de mayo de 2000). Sin embargo depreca la nulidad de los Oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001 y 10421 de 21 de noviembre de 2001 por los cuales la entidad negó la petición por el actor elevada el 24 de octubre de 2001 respecto de la reclasificación del cargo de Técnico 40104 Grado 4 al nivel profesional con sus consecuencias económicas. De acuerdo con lo anterior se observa que, la parte actora con la petición que desencadenó los oficios demandados pretendió revivir los términos de caducidad,

pues los argumentos en los cuales sustenta su inconformidad se dirigen contra la decisión contenida en el Decreto No. 427 de 9 de noviembre de 1998, que fue el acto que contempló el cargo del señor Jiménez Meneses en el nivel Técnico, y respecto del cual para la fecha de la petición (24 de octubre de 2001) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba más que caducada, además no manifestó ninguna inconformidad respecto de los actos que reconocieron la indemnización por supresión del cargo y las cesantías definitivas y así como el que resolvió el recurso de apelación contra las anteriores. En esas condiciones, como no se demandó la nulidad de los actos que integran la actuación administrativa de reestructuración administrativa y que afectaron los derechos del actor, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo para en su lugar, declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, INHÍBESE para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO