CE-68001-23-31-000-2002-00996-01(0788-09)-2010

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO - Improcedencia por no agotamiento de la vía gubernativa / RELIQUIDACION DE CESANTIAS DEFINITIVAS - Inhibición por no agotamiento de la vía gubernativa / INDEMNIZACION MORATORIA EN EL PAGO DE LAS CESANTIASImprocedencia de su reconocimiento y pago por no demostrarlo Respecto de la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo, se observa que frente al acto que reconoció dicha indemnización, esto es la Resolución 06812 de 10 de marzo de 2000, pese a que se indicó que contra él procedían los recursos de reposición y apelación, el actor no hizo uso de ellos, es decir, no agotó la vía gubernativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 62, 63 y 135 del mismo estatuto. Pretende el actor la reliquidación de las cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria de que trata los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995. La administración le reconoció las cesantías definitivas al demandante mediante Resolución No. 0813 de 10 de marzo de 2000, acto contra el cual tampoco acreditó el agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala se declarará la inhibida, pues no interpuso el recurso de apelación aun cuando se le indicó que procedía. Sobre el pago de la indemnización moratoria en el pago de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995, se dirá que la parte demandante no demostró que se hubiera presentado mora respecto de su reconocimiento y pago.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 62 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135 / LEY 244 DE 1995ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995 - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2002-00996-01(0788-09)

Actor: CARLOS ALBERTO REY PILONIETA Demandado: GOBERNACION DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO REY PILONIETA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad de los Oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001 suscrito por la Coordinadora del grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por el cual niega la petición de 24 de octubre de 2001, y 10421 de 21 de noviembre de 2001 que confirmó el anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de la diferencia salarial dejada de percibir en

noviembre y diciembre de 1998 y de enero a diciembre de 1999 respecto del músico de banda del Departamento del nivel profesional, así como la reliquidación de las cesantías definitivas y de la indemnización por supresión del cargo con base en la misma asignación salarial. Asimismo, solicita el reconocimiento y pago del pago de la indemnización moratoria en el pago de las cesantías de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos y oportunidades previstos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El actor prestó sus servicios al Departamento de Santander, inicialmente como Músico Solista Grado 1 categoría C, de la Banda de la Secretaría de Educación del Departamento. Mediante Decreto 0427 de 9 de noviembre de 1998, el Gobernador fijó la planta de cargos de la Gobernación, a la cual el actor fue incorporado en el cargo de Técnico, nivel técnico, código 40105, grado 05 de la Secretaría de Cultura y Turismo. El 14 de diciembre de 1998 el demandante (junto con otros servidores) elevó derecho de petición, solicitando la reclasificación de sus empleos con el fin de que fueran contemplados en el nivel profesional, con fundamento en los artículos 3° lit. d), 11 y 35 del Decreto 1569 de 1998. El Director Administrativo y de Recursos Humanos de la Gobernación, por oficio No. 0445 de 17 de febrero de 1999, informó a los peticionarios que la Comisión

Nacional del Servicio Civil en concepto rendido sobre este punto, consideró que su solicitud debía despacharse favorablemente, haciéndose necesario proceder a la reclasificación para ubicar dicho cargo en el nivel profesional, lo cual se haría en el proceso de reestructuración que en aquel momento se estaba adelantando. No obstante, en la reestructuración adelantada por los Decretos Nos. 391 y 392 de 30 de diciembre de 1999, el cargo del actor fue suprimido, omitiendo dar cumplimiento al contenido del Oficio 0445 de 17 de febrero de 1999, y por Resolución No 06812 de 10 de marzo de 2000 le fue reconocida al actor indemnización por supresión de cargo, y mediante Resolución No. 06813 de la misma fecha le fueron reconocidas las cesantías definitivas. En vista de lo anterior, el demandante solicitó la reclasificación del cargo que venía desempeñando para efectos de pago de diferencia salarial, reliquidación de cesantías definitivas, reliquidación de pensión de jubilación, entre otros. El Departamento de Santander mediante Oficio de 16 de octubre de 2001, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal, resuelve la petición del actor indicando lo siguiente: “…no se incorporó a ningún servidor público de esta administración Departamental en el cargo que perteneciera a diferente nivel jerárquico, solamente como ya se dijo anteriormente se tuvo en cuenta la nueva denominación del empleo… que para el empleado que se encuentre legalmente inscrito en Carrera Administrativa y aspire un ascenso en un cargo de carrera, para lograr éste se debe realizar a través de concurso” Contra el anterior acto, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por

Oficio No. 10421 de 21 de noviembre de 2001 confirmándolo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 2°, 6°, 29, 125 y 150 num. 23 de la Constitución Política; artículo 1° num. 1 y 2 de la Ley 25 de 1985; artículo 1° del Decreto No. 2166 de 9 de agosto de 1985; artículo 3°, 12 y 65 de la Ley 443 de 1998; artículos 3° lit. d), 11 y 35 del Decreto 1569 de 1998. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: Al negarse a reclasificar el empleo del actor, para incluirlo en el nivel profesional, la entidad desconoció el sistema general de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales establecido en el artículo 65 de la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1569 de 1998, que incluyeron el cargo de Músico de Banda en el nivel profesional, y ordenaron además, a las autoridades territoriales ajustar sus plantas de personal al sistema de nomenclatura allí dispuesto, así como la incorporación de los empleados que venían prestando sus servicios a las respectivas entidades. Las anteriores normas fueron expedidas teniendo en cuenta que la actividad de los artistas o ejecutores del arte fue regulada por la Ley 25 de 1985 y el Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985. Señala que la realidad fáctica no se ajusta con el contenido de los oficios demandados pues el actor sí había sido incorporado mediante Decreto No. 0427

de 1998, siendo así, su situación al momento de la desvinculación no se ajustaba a los parámetros establecidos por el artículo 34 del Decreto 1569 de 1998, y en atención al artículo 35 de la misma norma correspondía la reclasificación del empleo del actor al de Músico de Banda, nivel profesional Grado 331, sin exigir para el efecto, requisitos adicionales a los ya acreditados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda. Para el efecto decretó la nulidad del Oficio No. 10421 de 21 de noviembre de 2001 por el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001 negando la solicitud de 4 de octubre de 2001. En consecuencia, ordenó la clasificación de Carlos Alberto Rey Pilonieta al cargo de Músico de Banda nivel profesional, código 331, grado 6, para efectos legales y prestacionales. Ordenó la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo al actor incluyendo las diferencias salariales respecto del nivel profesional, y condenó al Departamento de Santander al pago de las anteriores sumas desde el 22 de marzo de 1999 hasta el 4 de enero de 2000. Señaló que en virtud del artículo 1° del Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985 la labor artística es considerada de carácter profesional, y que el Decreto 1569 de 1998 incluyó el empleo de Músico de Banda en el nivel profesional. No obstante, la entidad al haber incorporado al actor por Resolución No. 10166 de

19 de noviembre de 1998, al cargo de Técnico, Nivel Técnico, Código 40106, grado 06 División Música, Folclor y Danzas, de la Secretaría de Cultura y Turismo, vulneró las normas en que debió fundarse, al clasificar el cargo en el nivel técnico y no en el profesional. LA APELACIÓN Inconformes con la decisión del Tribunal las partes apelaron. Luego de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, el Departamento de Santander indicó que revisada la hoja de vida de Carlos Alberto Rey Pilonieta encontró que su inscripción en carrera administrativa se hizo en el cargo de Músico, Código 4025, Nivel Técnico, Grado 06, por tal razón tenía derechos sobre dicho empleo, y que demostró haber realizado estudios en primaria y un curso de música, pero no acreditó título profesional alguno, motivo por el cual no tenía los requisitos para acceder al nivel profesional y sólo demostró los exigidos para el nivel técnico. La inscripción en carrera del actor se sujetó al Decreto 573 de 1988 sobre equivalencia, a la Ley 27 de 1993 y al Decreto 1224 de 1993, y para la expedición del Decreto 0427 de 1998 atendió lo dispuesto por la Ley 27 de 1992 y la Ley 443 de 1998, y atendiendo el hecho de que para esa fecha el demandante sólo podía acceder al nivel técnico en razón a sus requisitos, cumpliendo así con la Ley 190 de 1995 sobre moralidad pública y erradicación de la corrupción. Por su parte el demandante señaló que su inconformidad con el fallo de primera

instancia se centra en el término a partir del cual aplicó la prescripción de los derechos del actor, pues el Tribunal partió de la fecha de presentación de la demanda, cuando solicitó que se contaran 3 años atrás de la fecha en la que se agotó la vía gubernativa. La parte actora acreditó sus derechos a partir de la expedición del Decreto 2166 de 9 de agosto de 1985, esto es, desde que el oficio de músico se hizo profesional. El 14 de diciembre de 1998 elevó petición a la administración interrumpiendo así el término de prescripción, pues el Decreto No. 427 de 1998 fue expedido el 8 de noviembre del mismo año. Teniendo en cuenta la conducta de la Administración, que pese haberle indicado al actor que la reclasificiación se llevaría a cabo al efectuarse la reestructuración, procedió a suprimir su cargo, los tres años para reclamar la reclasificación debe contarse desde la fecha de retiro, el 4 de enero de 2000. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por el cual negó la solicitud elevada el 24 de octubre de 2001, y 10421 de 21 de noviembre de 2001 que resolvió el recurso de apelación contra el anterior. Pretende el actor que se ordene la reclasificación del cargo que venía desempeñando en la entidad como Técnico Código 40106, Grado del nivel

técnico, al de Músico de Banda, Código 331, Grado 6 en el nivel profesional, y con fundamento en ello se ordene el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: diferencias salariales desde noviembre de 1998 hasta diciembre de 1999, cesantías definitivas junto con la indemnización moratoria de que tratan los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, e indemnización por supresión del cargo. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Por Resolución No. 10166 de 19 de noviembre de 1998 el actor fue incorporado a la planta de personal de la Gobernación de Santander establecida por el Decreto 427 de 9 de noviembre de 1998, como Técnico 40106 Grado 61, cargo del cual tomó posesión el 14 de diciembre del mismo año2. Mediante Resolución No. 06812 de 10 de marzo de 2000 la entidad reconoció al actor la indemnización por supresión del cargo, y en el numeral 5° de la parte resolutiva ordenó notificar al actor de dicho acto informándole que contra el mismo procedía recurso de apelación3. Por Resolución No. 06813 de la misma fecha, reconoció la suma de $10,532.850.oo por concepto de cesantías definitivas, informándole igualmente la posibilidad de interponer recursos de reposición y apelación (Fl. 16). No obstante lo anterior, no se encuentra acreditado en el expediente que el actor haya interpuesto recurso de apelación contra los mencionados actos, en su lugar el 4 de octubre de 2001 junto con otros integrantes de la Banda Departamental solicitaron al Gobernador del Departamento de Santander4 la reclasificación del

cargo de músico previsto en el nivel técnico, al nivel profesional y como consecuencia de ello, el pago de las diferencias salariales desde noviembre de 1998. La solicitud anterior fue negada mediante Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001 para lo cual la Entidad adujo las siguientes razones: “… de las mismas se puede observar claramente que no obstentan (sic) título profesional, por consiguiente no reúne (sic) los requisitos señalados en el artículo 5 del Decreto 1569 de 1998…” (Fl. 5) Señaló igualmente que: “Por otro lado, es viable señalar que los cargos de TECNICO, COSIGO (sic) 40104, GRADO 04, DIVISION (sic) MUSICA (sic), FOLCLOR Y DANZA, SECRETARIA (sic) DE CULTURA Y TURISMO, que desempeñaban sus prohijados fueron suprimidos mediante el Decreto No. 392 del 30 de diciembre de 1.999, y por lo tanto fueron proferidos los actos administrativos para el reconocimiento de las correspondientes Cesantías Definitivas e Indemnización con la asignación básica mensual que devengaba (sic) sus apoderados a la fecha de supresión del cargo, teniendo la 1 Folio 120 cuaderno de anexos 2 Ibidem fl.6 3 Folio 14 4 Folios 2 a 4 del expediente. oportunidad de interponer los recursos de ley para el debido agotamiento de la vía gubernativa.” (Fl. 7) La anterior decisión fue recurrida y a folios 9 a 13 del expediente obra copia del Oficio No. 10421 de 21 de noviembre de 2001 por el cual el Secretario General de

la Gobernación de Santander, resolvió el recurso de apelación interpuesto por los peticionarios, confirmando en todas sus partes el Oficio No. 9866 de 16 de octubre de 2001. De la reclasificación La parte actora afirma que el cargo que desempeñaba como Técnico 40106 Grado 6 contemplado por el Decreto 427 de 19985 y al cual fue incorporado por Resolución 10166 de 19986 estaba clasificado en el nivel técnico, cuando en realidad debía pertenecer al nivel profesional en atención a lo dispuesto por el Decreto 1569 de 1998. Sin embargo, solicita la nulidad de los Oficios Nos. 9866 de 16 de octubre de 2001 y 10421 de 21 de noviembre de 2001 por los cuales la entidad negó la petición por el actor elevada el 24 de octubre de 2001 respecto de la reclasificación del cargo de Técnico 40106 Grado 6 al nivel profesional con sus consecuencias económicas. De acuerdo con lo anterior se observa que, con la petición que desencadenó los oficios demandados el demandante pretendió revivir los términos de caducidad, pues los argumentos en los cuales sustenta su inconformidad se dirigen contra la decisión contenida en el Decreto No. 427 de 9 de noviembre de 1998, que fue el acto que contempló el cargo del señor Rey Pilonieta en el nivel Técnico, y respecto del cual para la fecha de la petición (24 de octubre de 2001) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba más que caducada. En esas condiciones, como no se demandó la nulidad de los actos que integran la

actuación administrativa de reestructuración administrativa y que afectaron los derechos del actor, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo para en su lugar, declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. 5 Folio 199 6 Folio 114 De acuerdo con lo anterior, se debe despachar desfavorablemente la pretensión relacionada con el pago de las diferencias salariales como consecuencia de la reclasificación del cargo de músico al nivel profesional. De la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo Respecto de la reliquidación de la indemnización por supresión del cargo, se observa que frente al acto que reconoció dicha indemnización, esto es la Resolución 06812 de 10 de marzo de 2000, pese a que se indicó que contra él procedían los recursos de reposición y apelación, el actor no hizo uso de ellos, es decir, no agotó la vía gubernativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 62, 63 y 135 del mismo estatuto. De la reliquidación de las cesantías definitivas Pretende el actor la reliquidación de las cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria de que trata los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995. La administración le reconoció las cesantías definitivas al demandante mediante Resolución No. 0813 de 10 de marzo de 2000, acto contra el cual tampoco acreditó el agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala se declarará la inhibida, pues no interpuso el recurso de apelación aun cuando se le indicó que procedía.

Sobre el pago de la indemnización moratoria en el pago de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995, se dirá que la parte demandante no demostró que se hubiera presentado mora respecto de su reconocimiento y pago. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, INHÍBESE para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO