CE-68001-23-31-000-2002-01333-01(2017-09)-2011

INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Primacía de lo sustancial sobre lo procedimental Como se expuso en los antecedentes de este proveído, el Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para pronunciarse frente al Decreto 005 del 14 de enero de 2002, pues, a su juicio, este no fue el que afectó la relación legal y reglamentaria entre la administración y el demandante. No obstante, la Sala no comparte tal conclusión, pues si bien es cierto que el escrito introductorio contiene la pretensión de anular el Decreto 005 del 14 de febrero de 2002, también lo es que a renglón seguido el actor solicitó la nulidad de “(…) todos los actos administrativos que se hayan expedido con fundamento al Decreto 005 del 14 de enero de 2002.” Entre la totalidad de los actos expedidos con base en el 005, lógico es que se encuentra el oficio que el Tribunal considera ser el que le afectó la situación particular y concreta del actor, por tal razón en este escenario debe darse aplicación en toda su amplitud al principio constitucional consagrado en el artículo 228, donde prima el derecho sustancial sobre las formas procesales adjetivas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228

ACTO DE SUPRESION DE CARGO – Decaimiento por declaración de nulidad de acto que establece la estructura de la administración Establecido como está que el Decreto 237 de 2001 fue declarado nulo por esta jurisdicción y que el Decreto 005 de 14 de enero de 2002 y el mismo oficio que le comunicó de la supresión del cargo al actor fueron expedidos con base en el

primero, se concluye que estos últimos deben correr la misma suerte del acto por el cual se estableció la estructura administrativa de la entidad, dado que no puede subsistir la planta de personal establecida con fundamento en una estructura que ha desaparecido. En el sub examine ocurre la pérdida de fuerza de ejecutoria que se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento, sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del Decreto 005 y del oficio SG-080, ambos del 14 de enero de 2002, expedidos por el Alcalde de Barrancabermeja, en cuanto suprimieron el cargo del actor. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 41 / DECRETO 1562 DE 1998 – ARTIC ULO 149 / DECRETO 2504 DE 1998 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., 18 de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2002-01333-01(2017-09)

Actor: FREDY MANUEL TOBIAS VASQUEZ Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la

sentencia proferida el 9 de julio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, que se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Fredy Manuel Tobías Vásquez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción la nulidad del Decreto 005 del 14 de enero de 2002, expedido por el Alcalde Municipal, que adoptó la planta de personal de la Administración Central del Municipio y suprimió el cargo del cual era titular. Así mismo pidió la nulidad de todos los actos administrativos que se hayan expedido con fundamento en el Decreto 005, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría, el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir hasta que se haga efectivo su reintegro, que se declare que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales salariales y prestacionales a que haya lugar y que se dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta sus pretensiones se pueden resumir de la siguiente manera: Laboró en la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, siendo su último cargo el de Auxiliar de Servicios Generales, nivel 6, grado 1, de la Secretaría General, del cual tomó posesión el 1° de diciembre de 2000 bajo la modalidad de provisional.

Mediante el Decreto demandado se suprimió el cargo que venía desempeñando y a la vez se estableció la nueva planta de personal del municipio. Agrega que dicho acto se expidió en virtud del proceso de reestructuración administrativa que se efectuó en la Alcaldía, previa autorización del Concejo Municipal mediante el Acuerdo 003 de 2001, realizándose para el efecto un estudio técnico contratado con la ESSAP. La anterior decisión le fue notificada mediante oficio del 15 de enero y posterior a dicha comunicación se procedió a nombrar personal en calidad de provisional para desempeñar las mismas funciones que venía desempeñando en el cargo suprimido. Como normas violadas citó los artículos125 de la Constitución Política, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998, 81 del Acuerdo Municipal No. 003 y la Ley 136 de 1994. El concepto de violación lo desarrolla a folios 32 y siguientes del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del Decreto demandado. Estimó que el acto que definió la situación de retiro del actor frente al servicio fue el oficio SG-080 del 14 de enero de 2002 que le comunicó que su cargo había sido suprimido y no el Decreto 005 de 2002, puesto que con este no desaparecieron todos los cargos de denominación y grado del que venía ocupando, razón por la cual se abstuvo de estudiar el acto demandado. Explicó que el no solicitar la declaración de nulidad de la comunicación referida impide su enjuiciamiento ante esta jurisdicción pues los únicos actos susceptibles

de acción contenciosa administrativa son los definitivos, puesto que el acto general como el que se impugna no individualiza en concreto la voluntad administrativa sobre el actor. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, inconforme con la decisión de instancia, interpone recurso de apelación por considerar, en lo pertinente, que se demandó el Decreto 005 del 2002 por ser este el que contiene la decisión que lo afecta en cuanto suprimió todos los cargos de igual denominación y grado como el que venía desempeñando. En lo demás, critica la posición del ente demandado cuando el fundamento de su defensa es un Decreto que sustenta la reestructuración administrativa del municipio, cual es el 237 de 2001, que fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES Lo primero a resolver por la Sala es lo concerniente a la decisión inhibitoria respecto al acto demandado, con el fin de emitir un pronunciamiento de mérito, si a ello hubiera lugar. Lo anterior teniendo en cuenta que con la Constitución Política se impuso a los Jueces el deber ineludible de evitar, hasta donde ello sea posible, las sentencias inhibitorias, por cuanto con ellas nada se resuelve. Como se expuso en los antecedentes de este proveído, el Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para pronunciarse frente al Decreto 005 del 14 de enero de 2002, pues, a su juicio, este no fue el que afectó la relación legal y reglamentaria entre la administración y el demandante. No obstante, la Sala no comparte tal conclusión, pues si bien es cierto que el escrito introductorio contiene la pretensión de anular el Decreto 005 del 14 de

febrero de 2002, también lo es que a renglón seguido el actor solicitó la nulidad de “(…) todos los actos administrativos que se hayan expedido con fundamento al Decreto 005 del 14 de enero de 2002.” Entre la totalidad de los actos expedidos con base en el 005, lógico es que se encuentra el oficio que el Tribunal considera ser el que le afectó la situación particular y concreta del actor, por tal razón en este escenario debe darse aplicación en toda su amplitud al principio constitucional consagrado en el artículo 228, donde prima el derecho sustancial sobre las formas procesales adjetivas. Ahora, si el Tribunal consideró que la forma en que se demandó la actuación administrativa no era la correcta por cuanto sólo se individualizó el Decreto 005 del 14 de enero de 2002 y no “todos los actos administrativos que se hayan expedido con fundamento al Decreto 005…”, bien pudo desde un comienzo inadmitir el libelo y tomar así las medidas necesarias para evitar un fallo inhibitorio. Esta omisión en que incurrió el operador jurídico al inicio de la contienda, no puede ser trasladada al usuario de la administración de justicia, como aquí aconteció. En ese orden, la Sala revocará el fallo apelado para poder emitir pronunciamiento de mérito en el asunto de la referencia, examinando la legalidad de la actuación administrativa que culminó con la supresión del cargo que ocupaba el demandante, en atención a que en la demanda se solicitó, además de la nulidad del Decreto 005 de 2002, la nulidad de todos los actos expedidos con fundamento en el. Lo anterior debido a que no pueden desconocerse los derechos de los

ciudadanos cuando acuden a la administración de justicia, pues es el juez el responsable desde un comienzo de la toma de decisiones dentro de un proceso judicial. Para abordar el estudio de legalidad de la actuación administrativa que culminó con la supresión del cargo que ocupaba el actor, es viable precisar que para la fecha de expedición los actos, por los cuales se modificó la planta de personal de la administración central de Barrancabermeja, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1562 de 1998, precepto que estableció los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez en algunos apartes por el Decreto 2504 de 1998. El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone:

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL.

Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos

públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”. Por su parte, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, previó: “Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: 1.Fusión o supresión de entidades. 2.Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3.Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4.Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5.Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios. 6.Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7.Introducción de cambios tecnológicos. 8.Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados

para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9.Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”.

Son estas normas pues a las que debió sujetarse la administración municipal para expedir los actos impugnados. De acuerdo con las disposiciones legales referidas, la supresión de empleos de carrera administrativa exige como requisito previo la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reestructuración administrativa y como consecuencia de ello, la modificación de las plantas de personal. Ahora, mediante el Decreto 237 de 27 de noviembre de 2001, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja estableció la estructura administrativa del Municipio y posteriormente el mismo funcionario expidió el Decreto 005 de 14 de enero de 2002, que adoptó la nueva planta de personal de la administración central del Municipio, manifestando en su parte considerativa que: “d. (…) el Alcalde Municipal, mediante Decreto No. 237 del 27 de noviembre de 2001, estableció la nueva estructura para la Administración central del municipio de Barrancabermeja” (Fl 6 Cd. Ppal). El referido acto suprimió, entre otros, 10 cargos de Auxiliar de Servicios Generales Código 605 Grado 01 y en la nueva planta de personal conservó otros 11 de la misma denominación, grado y código.

Precisado lo anterior, se tiene, por un lado que el Oficio SG-80 de 14 de enero de 2002, que se analiza con base en las argumentaciones plasmadas en la parte introductoria de estas consideraciones, modificó la situación jurídica del actor, por cuanto con este fue que tuvo certeza de que no seguiría prestando sus servicios a la Administración Municipal, y por otro, que el Decreto 005 de 14 de enero, fue expedido con arreglo a la estructura establecida por el Decreto 237 de 2001, el cual en atención a las normas que rigen la materia, debía estar sustentado en un estudio técnico. Ahora bien, en relación con el Decreto 237 de 27 de noviembre de 2001, es de recordar que el mismo fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Santander, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 17 de abril de 2008, con fundamento en las siguientes razones: “De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, recaudadas en la primera instancia, para la fecha de expedición del Decreto acusado, 27 de noviembre de 2001, no existía el estudio técnico exigido por la ley 443 de 1998, como da cuenta el oficio del 28 de noviembre del mismo año, suscrito por el Director Nacional de la ESAP, dirigido al Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja(…) De lo anterior puede inferirse que a la fecha de expedición del decreto 237 del 27 de noviembre de 2001 no existía el estudio técnico con fundamento en el cual pudiera concluirse que la decisión allí plasmada se fundaba en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración. Esa sola

circunstancia hace anulable el acto acusado, por desconocer uno de los presupuestos consagrados en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en tanto se configura una expedición irregular del decreto acusado y además una falsa motivación pues, al momento de proferirse el Decreto 237 del 27 de noviembre de 2001, la administración municipal aún no contaba con el respectivo estudio técnico y la ausencia del mismo permite retirar del ordenamiento jurídico el citado acto. Ahora bien, resulta inaceptable el argumento expuesto por el ente territorial en el recurso de apelación pues, como lo dijo el Agente del Ministerio Público, mal puede pretender hacer valer como estudio técnico un “primer avance”, que en manera alguna puede sustituir los estudios técnicos exigidos por la ley.”1 Establecido como está que el Decreto 237 de 2001 fue declarado nulo por esta jurisdicción y que el Decreto 005 de 14 de enero de 2002 y el mismo oficio que le comunicó de la supresión del cargo al actor fueron expedidos con base en el primero, se concluye que estos últimos deben correr la misma suerte del acto por el cual se estableció la estructura administrativa de la entidad, dado que no puede subsistir la planta de personal establecida con fundamento en una estructura que ha desaparecido. En el sub examine ocurre la pérdida de fuerza de ejecutoria que se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento, sino que la legalidad de dicho acto fue

desvirtuada en un proceso de nulidad. 1 Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 17 de abril de 2008, Actor: Yolanda Parra Villalobos, Radicado No. 0346-05. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del Decreto 005 y del oficio SG080, ambos del 14 de enero de 2002, expedidos por el Alcalde de Barrancabermeja, en cuanto suprimieron el cargo del actor. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda. Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso promovido por Fredy Manuel Tobías Vásquez contra el Municipio de Barrancabermeja. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD parcial del Decreto 005 de 14 de enero de 2002 proferido por el Alcalde del Municipio de Barrancabermeja, en cuanto suprimió el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 605 Grado 01, que desempeñaba el señor Fredy Manuel Tobías Vásquez.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio SG-080 del 14 de enero de 2002 proferido por el Alcalde del Municipio de Barrancabermeja, que le comunicó la

supresión del cargo.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Barrancabermeja reintegrará al señor Fredy Manuel Tobias Vásquez al cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 605 Grado 01, o a otro empleo de igual o superior categoría y remuneración.

El Municipio de Barrancabermeja reconocerá y pagará al actor los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad. El Municipio de Barrancabermeja actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh. Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. El Municipio de Barrancabermeja dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el

artículo 177 y 178 ibídem.

5. De las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO