CE-68001-23-31-000-2002-02858-01(1076-10)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Motivación del acto a partir de la expedición del Decreto 1227 de 2005 Sin embargo, también se ha venido sosteniendo que sólo hasta la expedición del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas. Antes de dicho momento, esto es, de la Ley 443 de 1998, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al retiro del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones. Así las cosas, la normatividad vigente para cuando se expidió el acto demandado no imponía la necesidad de motivación del acto de retiro de empleados que ejercieran en provisionalidad un cargo de carrera, y así lo determinó la jurisprudencia a la cual se sujetó el Tribunal para concluir que la ausencia motivación del acto no es generadora de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005

DESVIACION DE PODER – Prueba. Actos discrecionales En términos generales, el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse inclusive en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa, la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o abusiva, ni exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se

exigen, es preciso que el retiro de un funcionario, así éste carezca de estabilidad, sea movido por razones legítimas como la mejora del servicio, la racionalización de los recursos, la austeridad, la eficiencia, los dictámenes de las ciencias de la administración o motivos de idéntica naturaleza y no impulsados en móviles ajenos a la razón de ser del servicio público. En el caso del que ahora se ocupa la Sala, no hay prueba que permita hacer la comparación de los perfiles profesionales de los funcionarios entrante y saliente, tampoco se demostró cuál era el estado de satisfacción del servicio en el momento del retiro, menos que por la sustitución de la demandante se produjo una desmejora en la atención de las funciones, tampoco de las verdaderas e ilegítimas razones que impulsaron la sustitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2002-02858-01(1076-10)

Actor: MATILDE BLUM VEGA

Demandado: HOSPITAL PSIQUIATRICO DE BUCARAMANGA E.S.E.

AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Matilde Blum Vega

contra la E.S.E. Hospital Psiquiátrico de Bucaramanga. LA DEMANDA MATILDE BLUM VEGA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - La Resolución No. 0359 de 31 de julio de 2002, expedida por la Representante Legal de la Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico de la Ciudad de Bucaramanga, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Matilde Blum Vega, en un cargo de Carrera Administrativa. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho la demandante solicitó: - Se ordene a la entidad demandada a reintegrarla a la misma responsabilidad administrativa que venía desempeñando, o a un cargo de igual o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, todo con retroactividad al 31 de julio del 2002, fecha en que se dispuso la declaratoria de insubsistencia. - Se condene al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se causen y demás emolumentos a que tendría derecho la demandante, de haberse mantenido en el cargo, pagos que deben hacerse con sus debidos incrementos y los demás derechos causados desde la fecha de su desvinculación del cargo y hasta cuando sea restituida al mismo. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde el momento de la desvinculación y hasta la fecha en que se disponga el reintegro efectivo. - Se indexen las sumas de dinero que resulten a su favor, acorde a las

previsiones del artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se sintetizan: La demandante, Matilde Blum Vega, fue nombrada en la Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico “San Camilo” de Bucaramanga, mediante la Resolución No. 794 de 28 de diciembre de 1990 en el cargo de Cajera, el que ejerció con idoneidad, eficiencia y honestidad hasta el 31 de julio de 2002, fecha en que fue declarada insubsistente conforme a la Resolución No. 0359 de 31 de julio de 2002. Durante el tiempo que la actora laboró en la entidad, jamás fue sancionada por falta gravísima o grave, así como nunca recibió llamados de atención, ni se iniciaron procesos disciplinarios en su contra. El cargo desempeñado por la señora Matilde Blum Vega, no desapareció de la planta de personal de la empresa, en la actualidad está siendo desempeñado por otra persona, de lo cual debe colegirse que no hubo supresión del cargo, si no un cambio de nomenclatura o reclasificación del empleo, además, el cargo que ella ejercía tenía funciones de ejecución, es decir de Carrera Administrativa, pese a esto en su momento no se le vinculó en dicha carrera. La Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico San Camilo, después de que nombró a la demandante no convocó a concurso de Carrera Administrativa, pese a ello, a los otros funcionarios que designó, sí los inscribió en

Carrera Administrativa, de esta manera, el trato dado a la demandante fue el de empleada de libre nombramiento y remoción, lo que implica que el empleador al dejar de inscribirla en la carrera se reservó indebidamente la aplicación de la discrecionalidad para decidir acerca de su permanencia en la institución. La labor realizada por la actora se limitó a llevar la contabilidad del Departamento de Nutrición, nunca ocupó posiciones especiales de jerarquía en la empresa, ni ejerció facultades disciplinarias o de mando sobre personal alguno; tampoco adquirió obligaciones en nombre de su empleador con relación a otros trabajadores, de conformidad con lo dispuesto el artículo 32 del Código Laboral; jamás tuvo ni ejerció algún poder discrecional de autodecisión en razón de su cargo o jerarquía dentro de la empresa, entonces, su cargo y funciones no pueden tomarse como de confianza. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 30 numeral 7º y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 35 y 36. Del Estatuto de la Empresa Social del Estado, los artículos 13, 19 numeral 6º y 29 numerales 23 y 24. El Decreto No. 0098 de 14 de agosto de 1995. Para desarrollar el concepto de violación, la demandante estima que la Resolución demandada estuvo inspirada en una conducta típicamente constitutiva de desviación de poder, pues el agente que expidió el acto desbordó sus atribuciones

y competencias, en razón a que el cargo desempeñado por la Señora Matilde Blum Vega era de Carrera Administrativa, a lo cual se añade que la declaratoria de insubsistencia en el cargo no obedeció a cambios en la misión o en los objetivos institucionales, tampoco en las funciones generales de la entidad, ni por la supresión, fusión o creación de dependencias; tampoco hubo modificación de las tareas y cometidos generales institucionales o de las dependencias, traslado de funciones o competencias de un organismo a otro, o introducción de tecnología que justificara el retiro de la demandante. El acto que decretó la insubsistencia de la actora, no fue motivado, por lo cual debe colegirse que hubo desviación de poder; en atención a que las circunstancias que originaron su retiro no son reales, es decir no existían, ni existieron; y en el hipotético caso de que la entidad demandada las aduzca, debieron entenderse como “maquilladas” en tanto disimulan el verdadero propósito de llenar las vacantes con allegados a la representante de la demandada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, lo que hizo con apoyo en las siguientes razones principales (fls. 48 a 55): En su resistencia, la entidad demandada replicó cada uno de los hechos de la demanda, a su vez plantea como razones en favor de la legalidad del acto, que la Ley 10 de 1990, por la cual se organizó el sistema nacional de salud, estableció disposiciones especiales sobre la carrera administrativa para los empleos que

tuvieran esta naturaleza en lo nacional, o en las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, prescribiendo que se aplicaría el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto No. 694 de 1975, incluidas las normas sobre clasificación de servicios, en cuanto ellas fueren compatibles con la dicha Ley 10 de 1990. Pone de presente la parte demandada, que el Decreto No. 1334 de junio 23 de 1990, por el cual se reglamenta el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 10 de 1990, sobre la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa de los empleados públicos del subsector salud, al servicio de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, consagró que quienes el día 10 de enero de 1990, tuviesen cinco o más años de servicios continuos en una o más entidades del subsector oficial del sector salud, tendrían derecho a solicitar inscripción en la carrera administrativa, para lo cual debían acreditar su antigüedad ante el respectivo jefe de personal o ante quien hiciera sus veces. La demandante debió en su momento probar que cumplía con todos los requisitos y que agotó todos los recursos para ser inscrita en la carrera administrativa. Se refiere la institución convocada, a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho laboral frente a los actos administrativos, cuando se invoca el desvió de poder, o la vía de hecho, en su fuente constitucional y desarrollo legal, se institucionalizó “que el (sic) demandante debe indicar claramente la violación, la norma violada y la forma como (sic) esta (sic) opera. El (sic) demandante no

cumple con estos requisitos. Pues no menciona cual (sic) es la norma que exige para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción la existencia previa de un proceso disciplinario contra el titular del cargo de libre nombramiento y remoción.” LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, lo que hizo con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 515 a 528): Afirma el a quo, la imposibilidad del restablecimiento del derecho incoado por la demandante, pues la circunstancia de que el cargo que ocupaba sea de carrera, no implica que ella pueda reclamar derechos de carrera como si perteneciera a ella. Señala que de acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos pueden gozar de los derechos propios de la carrera, en particular el de la estabilidad. Advierte el Tribunal, que la actora no estaba inscrita en carrera y que fue designada sin sujeción al sistema de mérito, entonces, si su nombramiento se hizo en uso de las facultades discrecionales, también en ejercicio de ellas era posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen. Se remite el Tribunal a que el cabal cumplimiento de los deberes y responsabilidades de un cargo, no genera per se ningún fuero de estabilidad, a menos que se trate de funcionarios de carrera seleccionados por el sistema de méritos. Así lo expresó el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004, Actora Blanca María Vargas de Londoño, No. Interno 2930-2003, que se cita

como precedente aplicable al caso. Agrega que la permanencia en el cargo de la demandante, por encima del término previsto en la ley, así como su dedicación cabal al servicio, no genera en beneficio suyo ningún derecho a la inamovilidad, ni obliga al nominador a motivar el acto de desvinculación, pues estas circunstancias no pueden modificar que la servidora no era de carrera, ni en ella estaba inscrita. Como este tipo de empleados no están exentos de ser removidos a través del ejercicio regular de la facultad nominadora, pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan, tanto los actos de retiro del personal perteneciente a la carrera, como los de aquellos que no pertenecen a ella. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio, pero no genera per se estabilidad a quien se le confía el cargo, concluyó el A quo. Finalmente, insiste y remarca el Tribunal, que la parte actora no encaminó el objeto de la demanda a demostrar la desviación de poder en que presuntamente incurrió la entidad accionada al expedir el acto acusado. Así, no obstante que las pruebas testimoniales recaudadas dejan ver la posible incursión en esta causal de nulidad, el Tribunal no abordó el estudio de fondo de la misma, en tanto la demanda no alegó la desviación de poder como fundamento de la nulidad deprecada, por lo cual estudiar este cargo implicaría vulnerar el derecho de defensa de la accionada, al no habérsele permitido controvertir este argumento por no ser parte de las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la Sentencia, impugnación apoyada en los siguientes argumentos (fl. 545 a 552): La recurrente plantea que hubo error de derecho y error de hecho por desconocimiento del artículo 35 del C. C. A, y lo dispuesto en la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional, según la cual para la adopción de las decisiones en el trámite administrativo, se debe motivar el acto, así sea en forma sumaria, cuando con el mismo se han de afectar los intereses de un particular. La falta de motivación constituye un vicio de expedición irregular que anula el acto. En virtud de lo anterior, el acto de retiro de la demandante de su cargo no puede considerarse como meramente discrecional, sino que le imponía la motivación del mismo, ausencia de razones que por sí constituyen desviación de poder. CONSIDERACIONES El problema jurídico que corresponde resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo de la Ciudad de Bucaramanga, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, lo que sucedió con la expedición de la Resolución No. 0359 de 31 de julio de 2002, proferida por la Representante Legal de la Empresa Social del Estado, Hospital Psiquiátrico de la Ciudad de Bucaramanga. Para decidir el presente asunto es menester abordar los siguientes aspectos: 1.- El objeto concreto del recurso planteado por la parte demandante; 2.- Sobre la falta de motivación del acto de retiro y 3.- Si hubo desviación de poder, uso

indebido de la potestad discrecional. Para desatar la cuestión que exige la atención de la Sala, se hallan probados los siguientes hechos: - Se arrimó copia simple del acta de posesión No. 160, en la cual consta que la demandante asumió el cargo de cajera con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1991, fecha en que ingresó a la institución demandada (fl. 7). - Obra certificación expedida por la Jefe de Grupo del Hospital Psiquiátrico San Camilo E.S.E., en la que informa que la actora laboró al servicio de la entidad desde el 1º de enero de 1991 hasta el 31 de julio de 2002, desempeñando el cargo de Técnica (fl. 8). - Aparece a folio 36 del expediente, la Resolución No. 0359 de 2002 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Matilde Blum Vega a partir del 1 de agosto de 2002. - Escrito contentivo de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, presentado por la actora contra la Resolución No. 0359 de 31 de julio de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en la Institución demandada (fls. 3 y 4). - Obra en el expediente el original del escrito de fecha 12 de agosto de 2002, por medio del cual la Gerente del Hospital Psiquiátrico San Camilo, comunica “que los actos administrativos, de manera general son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa , pero existen excepciones cuando se trata de actos expedidos en

ejercicio de la facultad discrecional, para los cuales no operan esos recursos […] Como el acto administrativo resolución 0359 de 2002, de la Gerencia del Hospital Psiquiátrico Sam Camilo es un acto proferido en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no es susceptible de los recursos de reposición y de apelación, en vía gubernativa.” - Copia simple del comprobante de pago a pensionados, expedido a nombre de la actora con número de afiliación 937790635000 (fl. 97), así como el Oficio de 13 de diciembre de 2002 dirigido a la demandante por parte del Instituto de Seguros Social – Seccional Santander, mediante el cual la requiere a fin de notificarle personalmente la Resolución No. 003347/02 (fl. 98) que le otorgó el beneficio pensional. - Se allegó copia simple de los estatutos de la Empresa Social del Estado, Hospital Psiquiátrico San Camilo (fls. 99 a 140). - Se agregó a la actuación copia de los antecedentes administrativos de la demandante (fls. 197 a 476). - La Resolución No. 414 de 1 de octubre de 2001, mediante la cual se reconoce una cuota parte del Bono Pensional Tipo B, atendiendo la solicitud realizada por el Instituto de Seguro Social para el reconocimiento y pago de Pensión de jubilación por vejez (fl. 12, 12 y 299, 300). 1.- El objeto concreto del recurso de apelación. El impugnante limita su reclamo a denunciar el error de derecho en que dice incurrió el Tribunal al desconocer el artículo 35 del C.C.A. y la sentencia C-279 de

2007 de la Corte Constitucional que exige que las decisiones en el trámite administrativo deben estar debidamente motivadas, y que la ausencia de esa motivación constituye un vicio que amerita la declaración de nulidad del acto. Quedan entonces excluidos de la impugnación los reclamos acerca de la ruptura del derecho de igualdad, en tanto la demandante entiende que en 1990 ella debió haber sido incorporada a la carrera administrativa, como sí lo fueron otros funcionarios de la entidad demandada, pues de esos temas no se ocupó el recurrente. La impugnación se ocupa en concreto de destacar la experiencia de la demandante, su pertenencia a la institución por más de doce años durante los cuales ejerció con pulcritud y eficiencia las labores a ella encomendadas. A partir de esas premisas, la demandante entiende que la administración tenía la carga de expresar los motivos por los cuáles se produjo el retiro del servicio, pues el cargo por ella ejercido no desapareció de la nómina, sino que allí fue designada una persona ligada por parentesco con el esposo de la Gerente. Para la recurrente “[…] se invierte la carga de la prueba, en atención a que la actora estaba respaldada por una hoja de vida sin mancha […]”. Posteriormente la demandante insiste que en atención a las calidades personales suyas “la carga de la prueba se invierte y es la demandada la obligada a probar que la permanencia de MATILDE BLUM en el cargo impedía el cumplimiento efectivo de los principios que caracterizan el servicio público […] Debe probar la demandada que con el acto de desvinculación se proponía mejorar el servicio […] ” (fl. 551)

Para cerrar la recurrente afirma que “[…] en situaciones como la presente se invierte la carga de la prueba, es decir correspondía a la demandada demostrar que con el ejercicio de la facultad de remoción se proponía mejorar el servicio […] Así las cosas correspondía al ente demandado demostrar cuales eran los motivos que generaron la desvinculación de MATILDE BLUM.” Como acaba de sintetizarse, el objeto del recurso se dirige de modo concreto a señalar que la demandada estaba obligada a probar las razones que le llevaron a decretar el retiro de la demandante y de allí deduce que si no expresaron las razones del retiro hubo desviación de poder. 2.- Sobre la falta de motivación del acto. Sugiere la actora en su impugnación que las decisiones en el trámite administrativo deben estar debidamente motivadas, y que la ausencia de expresión de esa razones que inspiran el acto constituye un vicio que amerita la declaración de nulidad del acto, pues se desconoció el ordenamiento jurídico superior que le impide al nominador extralimitarse en sus funciones, y porque el acto que declaró la insubsistencia debía ser motivado. Así mismo, sostiene, que no se puede dejar de lado el poder vinculante de la Corte Constitucional, ya que esta Magistratura actúa como aquel tribunal que unifica la jurisprudencia, como soporte invocó la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional. Por lo anterior, es importante mencionar, que la motivación del acto de retiro de los empleados provisionales a través del tiempo, ha sufrido diferentes cambios significativos debido a la organización y administración del servicio público. Al

respecto, esta Corporación en sentencia1 de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo lo siguiente: “(…) la provisión de empleos por el sistema de carrera administrativa pasó a ser la excepción a partir de la expedición del Decreto 2400 de 1968, en tanto que admitió el ingreso automático a la misma, favoreciendo a los empleados que estuvieron desempeñando el empleo de carrera, solo por el hecho de estarlo haciendo al momento de la expedición de la ley (…) El artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, estableció por primera vez, las clases de nombramiento: el ordinario, en periodo de prueba y el provisional, debiendo tener ocurrencia este último, tal como lo señala su inciso 4º, solo cuando se tratara de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, con un límite temporal de 4 meses. (…) Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 107, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. (…) El empleado provisional seguía teniendo vocación de permanencia al interior del servicio público y no era de otra manera cuando la Ley 61 de 1987, con la estipulación de las excepciones al término de 4 meses de

duración de la figura, habilitó tres posibilidades de ocupar un cargo en provisionalidad (…) El nombramiento provisional, con las Leyes 27 de 1992 y Decretos Reglamentarios y con la Ley 443 de 1998, pasó a convertirse en figura suplente del encargo, (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. (…) El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna”. De igual modo, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado interno No. 0883-2008, Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, se estableció: 1 Expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01. “Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la

designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector. En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. (…) Frente a los anteriores planteamientos, se ha reiterado la línea jurisprudencial de la Sala, señalando que, respecto a los empleados que

ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador”. Sin embargo, también se ha venido sosteniendo que sólo hasta la expedición del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas2. 2 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; de 4 de agosto de 2010; C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno No. 0319-2008. Antes de dicho momento, esto es, de la Ley 443 de 1998, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al retiro del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones3. Así las cosas, la normatividad vigente para cuando se expidió el acto demandado no imponía la necesidad de motivación del acto de retiro de empleados que ejercieran en provisionalidad un cargo de carrera, y así lo determinó la

jurisprudencia a la cual se sujetó el Tribunal para concluir que la ausencia motivación del acto no es generadora de nulidad. De lo anterior emerge con claridad, que el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, en vigencia de la Ley 443 de 1998, se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación, que no cuenta con un fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso. En efecto, pues no sólo pueden ser desvinculados discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que además, también pueden ser removidos en cualquier momento, conforme a la Ley4. No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a invalidarla, es decir, que la misma no es una regla inquebrantable en todos los casos. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Por consiguiente, le corresponde a la actora demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera como se vio afectado el servicio público con la decisión. 3 Al respecto, tampoco puede pasarse por alto que de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política la actuación de la Administración en el cumplimiento de sus

cometidos estatales es reglada. 4 Esta posición se reiteró por la Subsección A de es