CE-68001-23-31-000-2003-02499-01(1073-10)-2011

RECURSO DE APELACION – La sustentación debe guardar congruencia con el fallo Así, resulta necesario no sólo que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo delimitando además, el alcance del poder decisorio del Juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo. En éste sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, incluso del contenido mismo de la litis, pues extrañamente debate los factores de reliquidación pensional aplicables a una pensión de vejez en procura de legitimar la aplicación de aquellos inherentes al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de '1993, concretamente los establecidos en su Decreto Reglamentario 1158 de 11994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 68001-23-31-000-2003-02499-01(1073-10)

Actor: MARCOS DUARTE LUNA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Apelación Sentencia – autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las súpiicas de la demanda interpuesta por el señor Marcos Duarte Luna contra la Caja Nacional de Previsión Social, en procura de obtener la reliquidación y pago de su pensión gracia.

1. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad de la Resolución No. 05926 del 18 de marzo de 2003, por medio de la cual la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó su derecho a la pensión gracia con los factores devengados en el año anterior a su retiro del servicio, y del acto ficto negativo configurado el 2 de agosto de 2003 a partir de la no resolución del recurso de apelación interpuesto el 2 de abril de 2003 contra la anterior decisión.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar al demandante el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión de jubilación gracia, en porcentaje equivalente al 75% de la totalidad de factores de salario devengados en el año inmediatamente

anterior, con efectos a partir del 8 de noviembre de 1992; además pide que se condene a la demandada al cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C. C.A.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Como sustento de las anteriores pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos: 2.1 Manifestó que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 2367 del 20 de junio del 2000, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación -graciaa favor del serior Mareos Duarte Luna, en cuantía de $ 151.044 M/CTE, efectiva a partir del 9 de noviembre de 1992, sin que para la liquidación respectiva se incluyera la totallidad de factores salariales devengados por el actor, como corresponde a su régimen. 2.2 Señaló que en virtud de lo anterior, solicitó ante la Entidad de Previsión demandada la reliquidación de la pensión de jubilación gracia reconocida, a fin de que se tuvieran en cuenta la totalidad de factores salariales devengados, petición que fue resuelta mediante Resolución No. 05926 del 18 de marzo de 2003, elevando la cuantía a $950.271 al liquidar dicha prestación con el promedio salarial devengado en el último año de servicios pero teniendo en cuenta un solo factor de salario, desconociendo nuevamente la totalidad de factores devengados. 2.3 La citada Resolución fue recurrida en apelación mediante escrito elevado ante Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, sin que fuera resuelto

dentro del término establecido legalmente para tal efecto, por lo que se configuró el silencio administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del C.C.A. 2.4 Afirma que los actos acusados, dejan por fuera de la liquidación pensional, los demás factores que constituyen salario como la prima de clima, de navidad, de transporte y de vacaciones, reliquidados a partir del 8 de noviembre de 1992, fecha en que consolido su status pensional. 2.5 Invocó como disposiciones violadas las Leyes 6a de 1945, 4a die 1966, 5a de 1969 y 33 de 1985; los Decretos 1600 de 1945, 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1743 de 1966 y 643 de 1967; y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma (fl. 31 Y 32), la parte demandada procedió a dar contestación al libelo extemporáneamente (fl. 34), razón por la que se desestimó el contenido del escrito de oposición.

11. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda (fl.

359). Señaló que la pensión gracia por estar sometida a un régimen legal especial, debe liquidarse sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en que se causó el derecho. Concluyó que la Entidad demandada al liquidar la pensión grada no tuvo en cuenta todos los factores devengados por el actor en el año anterior a la fecha en

que adquirió su status pensional, por lo que debió tener en cuenta además de la asignación básica, las horas extras, la prima climática, la prima de grado y la prima de navidad, razón por la que declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores mencionados y el pago de las diferencias resultantes con los reajustes de Ley respectivos.

III. LA APELACION La parte demandada apeló oportunamente la providencia del a qua (fl. 97) a fin de defender la legalidad de los actos acusados en los siguientes términos: Señaló que la pensión de vejez reconocida al demandante fue liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en tanto éste se encontraba inmerso en el régimen de transición allí consignado.

Afirmó que si bien se reclamó la reliquidación pensional de conformidad con los factores salariales contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que procedía la aplicación de los contenidos en el Decreto Re~llamentario 1158 de 1994, de acuerdo al régimen de transición. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante providencia del 30 de junio de 2010 (fl. 395); posteriormente, mediante auto del 29 de octubre del mismo año (fl. 396), se corrió traslado a para alegatos de conclusión, término del que no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público. Agotado el trámite procesal correspondiente y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Convoca a la Sala el recurso de apelación ejercido oportunamente por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de enero de 2010, en la que se declaró la nulidad de los actos acusados y se ordenó la reliquidación de la pensión gracia del señor Marcos Duarte Luna con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados por éste, en el año anterior a la consolidación de su status pensional. Sin embargo, al momento de analizar el fondo del asunto propuesto en esta instancia, observa la Sala que los puntos de objeción expresados por la parte demandada en su escrito de apelación frente al fallo del a quo, no guardan una relación lógica o grado de correspondencia que permita el examen sustancial de la providencia de primera instancia, a fin establecer los posibles yerros jurídicos en que se hubiese incurrido al desatar la cuestión litigiosa, situación que impide que se surta el pronunciamiento de fondo pertinente. Si bien, el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, por lo que resulta imperativo para el Juez procurar por su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo en favor de las partes, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación; requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso

Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A.., que establecen respectivamente las providencias susceptibles de dicho recurso y el trámite bajo el cual ha de surtirse, indicando a su vez, que de no sustentarse oportunamente el recurso impetrado, éste será declarado desierto y en consecuencia, quedará ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. De otra parte, la normatividad procesal definió los fines y el alcance del recurso de apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el artículo 350 del C.P.C. -aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.-, que ésta tiene por objeto que el Superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, de manera que la pretensión consignada dentro del recurso o el fin último del mismo, se encuentra dirigido a privar o restar eficacia jurídica a una decisión judicial, es decir, a desarticular el resultado procesal obtenido anteriormente y a que éste sea reemplazado por otro. Así, resulta necesario no sólo que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo delimitando además, el alcance del poder decisorio del Juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo. En éste sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la

decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, incluso del contenido mismo de la litis, pues extrañamente debate los factores de reliquidación pensional aplicables a una pensión de vejez en procura de legitimar la aplicación de aquellos inherentes al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de '1993, concretamente los establecidos en su Decreto Reglamentario 1158 de 11994. Así, aunque la parte demandada cumplió con el requisito proGesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en tales condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia, frente al criterio jurídico adoptado o el examen probatorio realizado. En este sentido, no es dable al Juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su

responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del Juez corno de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda también exponer en la etapa de alegatos, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada. Así, ante la incongruencia del recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada, no puede menos la Sala que señalar que no Hxiste en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Estése a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de enero de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por Marcos Duarte Luna contra la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO