CE-68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12)-2012

SUBORDINACIONEs de la esencia del servicio docente / CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades Dirá la Sala que resulta especialmente distinta la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, pues respecto de ellos tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente. En efecto, la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros. Según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante el periodo escolar respectivo, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a la de los Docentes de Planta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 / LEY 80 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 104 / DECRETO 2277 – ARTICULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12)

Actor: HECTOR ALFONSO CACERES GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA - SANTANDER AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de

12 Santander, dentro del proceso instaurado por HECTOR ALFONSO CACERES GÓMEZ contra el Municipio de Piedecuesta - Santander. ANTECEDENTES La parte actora, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad del Oficio de 24 de junio de 2003 por el cual el Alcalde del Municipio de Piedecuesta negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, así como el pago de sus derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás docentes oficiales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que en atención al principio de la primacía de la realidad se declare la existencia de un vínculo legal y reglamentario de carácter laboral con la entidad demandada y en ese orden, se cancele en su favor, las diferencias de sueldos, sobresueldos, primas y bonificaciones a que tenga derecho, con sus respectivos intereses y reajustes de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Expuso como hechos de la demanda, que se vinculo al Municipio de Piedecuesta Santander como docente de educación formal, mediante un vínculo diferente al legal y reglamentario, para realizar labores de manera personal, bajo la permanente subordinación de las autoridades administrativas y educativas y percibiendo una remuneración proveniente del mismo municipio. Alegó que la entidad demandada le desconoció el pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social en una clara vulneración del principio de igualdad. Como normas vulneradas invocó los artículos 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; art. 7 del Decreto 1950 de 1973; arts. 3, 26 del Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; art. 99 de la Ley 50 de 1990; Ley 60 de 1993; arts. 9, 10 Ley 115 de 1994 y los decretos expedidos por el Ministerio de Educación Nacional que establecen el régimen salarial de los docentes. El concepto de la violación lo desarrolló, en síntesis, afirmando que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dado

aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, exponiendo que si bien un docente vinculado por un contrato realidad no adquiere la condición de 12 empleado público, para efectos salariales y prestacionales, tiene los mismos derechos de los educadores vinculados de manera legal y reglamentaria. Sostuvo que la administración desconoció su derecho a la igualdad al no pagar el salario ni las prestaciones que reciben los docentes que se encuentran en el mismo escalafón por todo el tiempo que estuvo vinculado de hecho y hasta cuando se terminó la relación laboral, ya que no existió solución de continuidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 19 de mayo de 2011 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Condenó al Municipio de Piedecuesta Santander al pago equivalente de las prestaciones sociales que devengaban los docentes de dicho ente municipal desde marzo de 1998 hasta noviembre de 2000 y de febrero a noviembre de 2002, liquidadas conforme al valor de los honorarios contractuales por todo el tiempo que el actor prestó sus servicios (fls.110-115 vto). Refirió que de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, el demandante laboró desde marzo de 1998 hasta finales del año 2000 y durante todo el año 2002 estuvo vinculado con el municipio, casi de manera ininterrumpida, mediante contratos de prestación de servicios con el fin de ejercer la actividad docentes en los colegios o instituciones del ente territorial, labores que por su naturaleza implican subordinación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación con base en los fundamentos de

hecho y de derecho que a continuación se resumen (fls. 118-123 vto): Dijo el Municipio de Piedecuesta que vinculó al actor mediante la modalidad de contratista desde marzo de 1998 hasta noviembre de 2000 y de febrero a noviembre de 2002, sin que existiera algún tipo de subordinación alguna, pues simplemente se 12 señaló el cumplimiento de los servicios contratados en vista de que la entidad no contaba con el personal suficiente para desarrollar la labor docente. Alegó que el demandante no logró demostrar uno de los elementos del contrato de trabajo como lo es la continuada subordinación y dependencia y por ello no hay lugar al pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino la cancelación de honorarios profesionales a causa de la actividad docente. Reclamó que el a quo debió aplicar la prescripción extintiva prevista en el decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor Héctor Alfonso Cáceres Gómez tiene derecho a que el Municipio de Piedecuesta (Santander) le pague las prestaciones sociales que le asisten como consecuencia del Contrato Realidad suscrito para el desempeño del cargo de Docente; o si por el contrario, los Contratos, u Órdenes de Prestación de Servicios fueron celebrados conforme a la Ley 80 de 1993. Al entrar a resolver el citado planteamiento, se encuentra que esta Corporación en sentencias de 1º de octubre de 2009, Exp. No. 0488-2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas

Monsalve; 4 de noviembre de 2010, Exp. No. 0761-2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y Exp.No.1961-11.M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez resolvió casos análogos al sub-lite, con base en el siguiente análisis: El artículo 6º de la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes temporales bajo la modalidad de prestación de servicios, pero no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2º, que dispone lo siguiente: "Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de 12 educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo". Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994, al disponer que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos (...).” En cuanto al horario de trabajo, esta Sala debe recordar que en anteriores oportunidades se ha concluido que el horario normal de trabajo de los maestros es el

que corresponde a la jornada de los planteles educativos donde laboran a fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación, independiente de su intensidad horaria. De lo anterior se infiere, que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y los reglamentos propios del servicio público de la educación. Esta Corporación ha sido enfática en establecer, que los docentes vinculados mediante Contratos u Órdenes de Prestación de Servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño1, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. En la sentencia de 1º de octubre de 2009, Exp. No. 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, la Sala concluyó: “El recuento normativo y probatorio, antes expuesto, permite afirmar a la Sala que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, lo anterior en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formas, artículo 53 de la Constitución Política, según el cual cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública, como en el caso en 1 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp No. 3074-2005, Actor: Ana

Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”. 12 estudio, y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere las prerrogativas de orden salarial y prestacional.” Posteriormente, la providencia de 4 de noviembre de 2010, Exp. No. 0761-2010, Actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sostuvo: “En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial (Fls. 13 a 15), desarrollaba la misma actividad material, según lo afirmado por el ente demandado

cuanto argumenta que la contratación de la demandante se realizó con ocasión de la insuficiente planta de personal para prestar los servicios de forma permanente, mientras la lograban vincular de manera legal y reglamentaria. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. (…) De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba unida al Municipio de Piedecuesta, Santander, mediante una relación laboral, como bien lo advirtió el a quo.” Y en la sentencia del 16 de febrero de 2012, Exp. No. 1961-11 Actor: María Edilma Barrera Reyes M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se concluyó: “Durante toda su vinculación como contratista, la demandante realizó funciones similares a las de los demás Docentes de planta de la Entidad, pues el hecho de tener la obligación de aplicar las políticas, procedimientos, protocolos y demás reglamentos dictados por el Ministerio de Educación Nacional y de la Administración Municipal son inherentes a la profesión que ejerce; evidenciando la relación de subordinación respecto de la Institución”. Teniendo en cuenta el criterio Jurisprudencial expuesto, procede la Sala a realizar el estudio del caso concreto, de la siguiente manera: Dentro del expediente se encuentra acreditado que el actor es Maestro Bachiller, según consta en el Diploma de Grado (fl.13). Por Resolución No. 0436 de 4 de junio de 2001 expedida por la Oficina Seccional de Escalafón de la Secretaría de Educación de Santander, se demostró que el demandante fue inscrito en el Escalafón Docente (fl-14).

12 El Jefe de Grupo de Gestión Administrativa de la Alcaldía Municipal de Piedecuesta certificó que el demandante laboró al servicio de la administración municipal como Docente en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, por los siguientes periodos: (fls.10-11) “Año 1998 Del 26 de marzo al 12 de junio, del 13 de julio al 12 de octubre y del 13 de octubre al 30 de noviembre, devengando una asignación mensual de DOSCIENTOS CUARENTA

MIL PESOS ($240.000) MTE

Año 1999 Del 08 de febrero al 7 de mayo, del 8 de mayo al 15 de junio, del 12 de julio al 11 de octubre y del 12 de octubre al 30 de noviembre, devengando una asignación mensual

de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($278.400.)

MTE. Año 2000 Del 17 de febrero al 30 de abril, del 1 de mayo al 15 de junio, del 15 de julio al 14 de octubre y del 15 de octubre al 30 de noviembre, devengando una asignación mensual

de TRESCIENTOS CINCO MIL PESOS ($305.000)

Año 2002 Del 18 de febrero al 17 de mayo y del 18 de mayo al 30 de noviembre, devengando una asignación mensual de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($335.000).” Mediante certificación suscrita el 23 de febrero de 2001 por el Director del Núcleo Educativo del Municipio de Piedecuesta hace constar: (fl-65) “Que HECTOR ALFONSO CACERES GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía

número 91.260.181 expedida en Bucaramanga, laboró como Auxiliar Administrativo con funciones de Docente en este municipio así: 1998: Del 26 de marzo al 12 de junio y del 13 de julio al 30 de noviembre. Contrato Municipal. Escuela Rural La Union. Jefe Inmediato JERONIMO BRAVO LEON. 1999: Del 8 de febrero al 15 de junio y del 12 de julio al 30 de noviembre. Contrato Municipal. Escuela Rural la Colina Mesa de Ruitoque. Jefe Inmediato. GILMA ARAQUE DE PEDRAZA. 2000: Del 17 de febrero al 15 de junio y del 15 de julio al 30 de noviembre. Contrato Municipal. Escuela Rural Los Curos. Jefe Inmediato CARMEN ELISA CADENA

TASCO”.

12 A folios 26 a 32 obran las siguientes órdenes de prestación de servicios suscritas por el actor: del 26 de marzo de 1998 al 12 de junio de 1998; del 13 de julio de 1998 al 12 de octubre de 1998; del 13 de octubre de 1998 al 30 de noviembre de 1998; del 8 de febrero de 1999 al 7 de mayo de 1999; del 8 de mayo de 1999 al 15 de junio de 1999; del 12 de julio de 1999 al 11 de octubre de 1999; y del 12 de octubre de 1999 al 30 de noviembre de 1999. Y a folios 39 y 40 se encuentran las órdenes de prestación de servicios del 18 de febrero de 2002 al 17 de mayo de 2002, del 18 de mayo de 2002 al

30 de junio y del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, cuyo objeto principal se trataba de “Prestar el servicio como DOCENTE EN LA ESCUELA RURAL LOS CISNES

DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA”.

Por intermedio de apoderado, el demandante solicitó a la Alcaldía Municipal de Santander el 4 de septiembre de 2001, lo siguiente: “ se reconozca la existencia de una relación laboral establecida entre el municipio y nuestro mandante, desde el momento de su vinculación; se reconozca que en tal relación laboral no ha existido solución de continuidad y se paguen a favor de nuestro poderdante… las diferencias que resulten entre lo efectivamente recibido..y lo debido como educador según los decretos de salarios de los docentes oficiales que para el efecto ha venido expidiendo el Ministerio de Educación cada año…los salarios dejados de cancelar…las prestaciones de la ley causadas y no canceladas desde su vinculación y las que se causen hasta la fecha de posesión, tales como: prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, dotación, calzado y vestido de labor, subsidio familiar, la cuota laboral de seguridad social, se reintegren los dineros descontados al salario…y cualquier otra diferencia que se establezca con relación a los educadores oficiales vinculados por acto legal y reglamentario…se reconozcan y sean canceladas las cesantías acumuladas y, se establezca una cuenta bancaria en donde se deposite la reserva pensional a que mi mandante tiene derecho desde su vinculación y hasta la fecha de posesión…(fls.8-9) La solicitud fue resuelta a través del Oficio de 24 de junio de 2003 suscrito por el

Alcalde del Municipio de Piedecuesta (Santander) que negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, en razón a que el demandante estuvo vinculado como contratista de prestación de servicios, no existía disponibilidad presupuestal y su vinculación se hizo con fundamento en la Ley 80 de 1993 (fls. 2-4). De acuerdo con lo anterior, dirá la Sala que resulta especialmente distinta la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio 12 de contratos de prestación de servicios, pues respecto de ellos tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente. En efecto, la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros. Es así como el artículo 45 del Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979), señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44 se encuentran dentro de sus deberes: “a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito; f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados; h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos. Teniendo en cuenta lo expuesto, y al adentrarnos al caso sub lite, se advierte que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la Entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por Órdenes de Prestación de Servicios sino que, 12 conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. En conclusión, durante toda su vinculación como contratista, el demandante realizó funciones similares a las de los demás Docentes de planta de la Entidad, pues la

obligación de aplicar las políticas, procedimientos, protocolos y demás reglamentos dictados por el Ministerio de Educación Nacional y la Administración Municipal es inherente a la profesión que ejerce; evidenciando la relación de subordinación respecto de la Institución. En efecto, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante el periodo escolar respectivo, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a la de los Docentes de Planta. Acerca de la vinculación bajo la aparente figura de un Contrato de Prestación de Servicios, esta Corporación en la sentencia del 22 de julio de 2010, Exp. 2785-2008, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, señaló: “2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan

relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar. 12 El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. (…)”2 En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha

procedido la Entidad demandada, utilizando Contratos de Prestación de Servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. En conclusión, en el sub-lite quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas. Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho es preciso señalar que la tesis que manejaba esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento encuentra justificación en que como quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de julio de 2010, Exp: 2785-2008, actor: Esperanza Alarcón Rosas, demandado: E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento. 12 prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia: “La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido. Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp. No. 11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez. Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados.”3 No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución Política instituye la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, 3 Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa. 12 que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos previstos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías determinadas en las normas jurídicas.4 Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra for