CE-68001-23-31-000-2004-00185-01(1056-10)-2012

INDEXACION PRIMERA MESADA PENSIONAL – Criterio de justicia y equidad / PERDIDA DE VALOR AQUISITIVO – Indexación Estima la Sala que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas (art. 14 L. 100/93) la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…) Siguiendo este criterio jurisprudencial, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00185-01(1056-10)

Actor: JOSE ANTONIO HURTADO LEAL

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Antonio Hurtado Leal contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional. ANTECEDENTES La demanda. El señor José Antonio Hurtado Leal, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1297 de 19 de agosto de 2003, proferida por la Secretaria General del Ministerio de Defensa. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada que el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación ordinaria tanto las mesadas corrientes, como las adicionales, se haga debidamente indexado tomando como base el salario promedio de $ 18.348,13. devengados a la fecha de su retiro el día 16 de julio de

1983 y con base en el IPC certificado por el DANE, multiplicado por el 75% y por el tiempo transcurrido desde la fecha en que adquirió el derecho pensional y hasta el momento en que se haga efectivo el pago. Solicitó igualmente que se condene a la entidad demandada a pagarle a titulo de indexación de mesadas de la pensión mensual de jubilación, tanto las mesadas corrientes, como las adicionales, la suma de $ 35.965.747 hasta el momento de presentación de esta demanda. También pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, corrientes como adicionales, desde el día en que adquirió el derecho a las mismas, es decir 14 de enero de 1995 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de todas. Adicionalmente, solicitó que se ordene a la entidad demandada que cumpla el fallo conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare que el señor Hurtado Leal tiene derecho a que “las mesadas pensionales se calculen mediante la actualización del valor del salario promedio devengado a la fecha de su retiro, es decir el 16 de julio de 1983, hasta el 14 de enero de 1995 y una vez actualizado el salario multiplicarlo por el 75% y así establecer el valor de la mesada pensional, la cual a su vez, debe reajustarse año por año, de acuerdo al IPC certificado por el DANE, a partir del 14 de enero de 1995 y por todo el tiempo de su disfrute…” Los hechos de la demanda se resumen así:

El señor José Antonio Hurtado Leal cumplió 50 años de edad, el 14 de enero de 1995 y prestó sus servicios al Estado en sus diferentes niveles ( Alcaldía de Pamplona, Contraloría de Santander, Ministerio de Defensa Nacional), en consecuencia, para el 29 de enero de 1985 había laborado para la Administración Pública un total de 23 años, 5 meses y 7 días, contabilizados hasta el 16 de julio de 1983. Por lo anterior se concluye que el señor José Antonio Hurtado Leal reúne los requisitos de la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 6 de 1945, para acceder a la pensión de jubilación. Manifestó el actor que por intermedio de su apoderado judicial, el 26 de octubre de 2001 presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional, reclamación para obtener el reconocimiento de su derecho pensional y el pago retroactivo de las mesadas pensionales, por haber cumplido los requisitos de tiempo de servicio y edad, además pidió que las mesadas fueran indexadas y calculadas desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a ella, hasta que se hiciera efectivo el pago. Expuso que la entidad demandada a través de la Resolución acusada, ordenó en su artículo 2 el pago de la pensión mensual de jubilación a favor del actor, con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha del 6 de noviembre de 1997, es decir la suma de $ 172.005. Anotó que el Ministerio de Defensa Nacional no accedió a realizar la indexación de las mesadas pensionales, argumentando que sólo pagaría los valores indexados después de que los órganos judiciales así lo dispusieran.

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 48 53 y 230; Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1, 84, 85, 136 numeral 2, 137, 138, 139 y 142; De la Ley 100 de 1993; Del Decreto 1214 de 1990; De las Resoluciones 419 de 1985 y demás normas concordantes y relacionadas. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene que negar la indexación de las mesadas pensionales desconoce la prevalencia del derecho sustancial por cuanto ignora los principio de igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones, así como el principio de equidad. Destacó que para la Corte Constitucional, al decidir la procedencia de indexar las mesadas pensionales, no puede desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones, como lo indica los artículos 53 y 230 de la Constitución. Indicó que en ausencia de disposición legal, el juez debe preservar el derecho del trabajador a mantener un equilibrio, dada su condición de parte débil del contrato, pues negar la indexación porque presuntamente no existe norma o porque corresponde al juez determinarla, es violar los principios mínimos de favorabilidad, proporcionalidad, equidad, ingreso mínimo vital y móvil, poniendo al pensionado en una situación paupérrima. Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 42 – 45).

Señaló que la parte actora pretende que se declare la nulidad de las decisiones de la administración aduciendo que se debe reconocer el derecho impetrado para obtener el pago de la indexación de las mesadas pensionales reconocidas. El Ministerio de Defensa, con base en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1214 de 1990, siguió las directrices allí establecidas, reajustando el valor correspondiente al actor de la asignación que se reconoció, no siendo posible indexar estos valores como lo pretende el actor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 114 a 130) El Tribunal consideró que el problema jurídico se contrae a determinar: si el actor tiene derecho a que se le actualice la base salarial de su pensión, conforme al índice de precios al consumidor. Señaló que el reconocimiento del derecho pensional en los términos, en que lo realizó la entidad demandada, resulta inequitativo pues es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1997 y el salario mínimo legal mensual vigente para el 19 de agosto de 2003, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, por cuanto el impacto inflacionario ha sufrido sus efectos , lo que hace que la liquidación de la pensión se efectúe con valores empobrecidos. Destacó el A quo, que partió del presupuesto de que el actor se encuentra gobernado por el ordenamiento legal establecido en el Decreto 1214 de 1990 que dispone en su artículo 117 que “ninguna pensión podrá ser inferior al salario

mínimo legal mensual”, luego liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación, sino desatender claros principios de equidad. Consideró que actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Así las cosas establece el Tribunal que de conformidad con diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el actor tiene derecho a la indexación, aunque no existiera una norma anterior a la Ley 100 de 1993 que así lo ordenara, esto en razón de la inflación y la devaluación de la moneda, y en aplicación de los principios de equidad y de justicia. Finalmente el Tribunal ordenó “actualizar de la base de liquidación de la pensión del señor José Antonio Hurtado Leal del año 1997 a 2003. Determinar la mesada pensional actualizada de 2003”. Ordenó que determinado el valor de la mesada pensional actualizada a 2003, la entidad debe liquidar y reconocer los reajustes pensionales de los años posteriores conforme a la normatividad aplicable. De igual forma, dispuso que la suma insoluta o dejada de pagar, hechos los descuentos de rigor, será objeto de ajuste al valor conforme al artículo 178 del C.C.A. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el numeral segundo literal a) y el numeral tercero de la parte resolutiva de la anterior providencia, con

base en los argumentos que se pasan a resumir (fls.133 a 136): Manifiesta el recurrente que el Tribunal al no ordenar la actualización, revaluación o indexación del salario base de liquidación de la pensión (es decir el salario promedio devengado por el demandante del 16 de julio de 1982, hasta el 16 de julio de 1983), desde el año 1983 hasta la fecha en que el demandante adquirió el status de pensionado, es decir el 14 de enero de 1995 y haber ordenado “actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor José Antonio Leal desde el año 1997 a 2003”, esta generando un efecto totalmente contrario al objeto de la demanda y al espíritu de la parte resolutiva de la sentencia y por tanto es incongruente, injusto y equivocado. Además, señaló que la formula planteada por el A quo invierte los términos en que se debe hacer la actualización, pues la interpretación lógica es que el índice final deba ser el existente a 6 de noviembre de 1997 y el índice inicial el existente a 14 de enero de 1995, por lo que estimó que la sentencia apelada mediante la cual se despachan favorablemente las pretensiones del demandante, arroja resultados negativos y eso no fue lo que se pidió ni pretendió por la parte demandante. Insistió el recurrente que si la actualización de la base para determinar el monto de la pensión no se hace desde el año 1983, con fundamento en el sueldo promedio del último año (16 de julio de 1982 al 16 de julio de 1983) la cosa resulta negativa al demandante.

Resaltó que aplicando lo determinado en el literal a) del numeral segundo de la sentencia se tiene que: “El sueldo promedio mensual devengado por el demandante en el último año de servicios (16 de julio de 1982 al 16 de julio de 1983), corresponde a $ 18.348.13. Índice final a 6 de noviembre de 1997 = 85.16537 Índice inicial a 14 de enero de 1995 = 51.030987 Al efectuar la división nos arroja el guarismo 1.66889527, multiplicado por $ 18.348.13 = 30.621,10. Luego la base para determinar el monto pensional a noviembre de 1997 sería de $30.621,10. Cantidad que al multiplicar por el 75% nos da $ 22.956,83 mensual, cantidad o monto muchísimo inferior al salario mínimo legal vigente para el año 1997 .$172.000”. Por lo expuesto, concluyó que la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones del demandante resulta perjudicial, pues si se aplica la formula propuesta por el Tribunal el pensionado terminaría debiendo dinero a la Nación. Pidió se ordene el pago de la indexación de las mesadas causadas hasta la fecha de la Resolución 1279 de 2003. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la sala determinar si es procedente actualizar el salario del último año de servicio prestado por el demandante y si actualizado el salario y la liquidación del monto pensional también procede la actualización para el

momento de la expedición del acto que reconoció el derecho pensional. Marco jurisprudencial de la indexación de pagos pensionales. Antes de proceder con el estudio del caso de autos, estima la Sala que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas (art. 14 L. 100/93) la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. El Consejo de Estado en sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se estableció las siguientes reglas que resultan igualmente aplicables para los casos en que el pensionado no recibe oportunamente el pago completo y debidamente indexado de su mesada pensional: “No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de

jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional”. Siguiendo este criterio jurisprudencial, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Sobre la actualización de la base pensional, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de junio de 2008, expediente No. 6735 – 2005, con ponencia del Dr. Jesús María

Lemos señaló: “…No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que en los últimos años no estuvo vinculado laboralmente, luego de haber prestado sus servicios por más de 20 años, y reconocer su mesada pensional con valores deteriorados indudablemente va en contra de los postulados constitucionales referidos.

Como el decreto 1214 de 1990, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria, se justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia, según las voces del artículo 230 de la Carta. De otro lado, a partir de la actualización de la base pensional, también resulta procedente continuar con la actualización hasta la fecha del reconocimiento. (…)”. Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados. De lo probado en el proceso. El reconocimiento de la pensión de jubilación Obra a folio 7 del expediente la copia del Registro Civil de Nacimiento en el cual consta que el señor José Antonio Hurtado Leal, nació el14 de enero de 1940. Se encuentra a folio 13 el certificado expedido por Jefe de Personal de la Alcaldía de Pamplona, Norte de Santander, en el que consta que el actor laboró por 8 años, 10 meses y 16 días; a folio 15 el certificado expedido por la Contraloría

Departamental de Santander en el que se verifica que laboró en dicha entidad por 11 años, 7 meses y 16 días, y a folio 14 el certificado del Ministerio de Defensa Nacional, en el cual consta que laboró allí por el término de 5 años y un día, para un total de 25 años, 6 meses y 3 días. A folios 2 a 6 reposa copia de la Resolución No. 1297 de 19 de agosto de 2003 expedida por la Secretaria General del Ministerio de Defensa, por la cual se reconoce una pensión de jubilación al señor José Antonio Hurtado Leal a partir del 14 de enero de 1995, fecha en la que cumplió 55 años de edad y ordenó pagarla desde 6 de noviembre de 1997, de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 y la Ley 71 de 1988, en cuantía de $172.005.00, por cuanto se tomó el valor de la pensión minima de ley para el año 1997. Da cuenta igualmente el mismo acto administrativo de los últimos haberes percibidos por el actor y computables para prestaciones sociales que eran: el sueldo básico, subsidio familiar, prima de actividad, prima de navidad y subsidio de transporte. En este orden de ideas, tal como se manifestó no existe normatividad que contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la del actor, es decir, que su retiro del servicio se produjo antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación. Entonces conforme a lo indicado en el marco jurisprudencial de esta providencia, existen dos actualizaciones que deben realizarse, a saber, la primera es la

actualización del promedio de lo devengado en el último año de servicio y la segunda es la actualización para el momento de la expedición del acto que reconoció el derecho pensional, con el fin de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Frente a lo anterior, resulta pertinente mencionar que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital, ante la falta de oportunidad de vender su fuerza laboral, por lo tanto, su actualización es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados. Ahora bien, dado que la inconformidad del recurrente se centra en la forma como el Tribunal ordenó realizar la actualización de la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor José Antonio Hurtado Leal, esta Sala debe aclarar que para actualizar la base liquidatoria de la pensión de jubilación del demandante se debe tener en cuenta que el índice inicial, es el que corresponde a la fecha en que el actor se desvinculó del servicio, julio de 1983, y el índice final corresponde al mes en el que el señor Hurtado Leal adquirió el derecho pensional, esto es, en enero de 19951. Por lo expuesto en precedencia se modificará el literal a) del numeral segundo del fallo recurrido en cuanto a los meses que corresponde tomar para efectos de aplicar la formula de indexación, acorde con las fechas referidas. Así las cosas, es dable señalar que la formula para la actualización de la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante es:

R=Rh x índice final Índice inicial Donde (R) valor presente, se determina multiplicando el valor histórico, que es el promedio de lo devengado por el demandante el último año de servicios ( 16 de junio de 1982 a 16 de julio de 1983) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha a partir de la que se adquirió el estatus de pensionado, es decir, el 14 de enero de 1995 por el índice inicial, que es el existente a la fecha del retiro del servicio, es decir, a 16 de julio de 1983. Considera la Sala que la decisión del Tribunal Administrativo debe modificarse para señalar que el demandante tiene derecho a que una vez actualizada la base liquidatoria de la pensión del demandante, este valor debe indexarse desde el mes de noviembre de 1997 a la fecha en que se realizó el reconocimiento pensional, esto es el mes de agosto de 2003, para lo cual la formula debe aplicarse mes a mes dado que se trata de pagos de tracto sucesivo. Por las anteriores consideraciones, la sentencia apelada amerita ser confirmada, modificándose los índices inicial y final que el Tribunal tomó para que se realizara la actualización de la base liquidatoria de la mesada pensional del actor, de conformidad con lo señalado en los párrafos anteriores. 1 Referente a la fecha que debe tener en cuenta para determinar el índice final, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la Sentencia 7 de septiembre 2006, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03431-01(2891-05),Actor: MARIA DEL ROSARIO

BUITRAGO BUITRAGO En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Antonio Hurtado Leal. MODIFICÁSE el literal a) del numeral segundo de la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en su lugar se dispone que para actualizar la base liquidatoria de la pensión de jubilación del demandante se debe tener en cuenta que el índice final corresponde al mes en el que el señor Hurtado Leal adquirió el derecho pensional, esto es, en enero de 1995 y el índice inicial, es el que corresponde a la fecha en que el actor se desvinculó del servicio, julio de 1983, así la formula aplicable es: R=Rh x índice final Índice inicial Donde (R) valor presente, se determina multiplicando el valor histórico, que es el promedio de lo devengado por el demandante el último año de servicios ( 16 de junio de 1982 a 16 de julio de 1983) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha a partir de la que se adquirió el estatus de pensionado, es decir, el 14 de enero de 1995 por el índice inicial, que es el existente a la fecha del retiro del servicio, es decir, a

16 de julio de 1983. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ