CE-68001-23-31-000-2004-00216-01(1905-13)-2014

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No motivación El retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad y por ende se presume expedido en beneficio del buen servicio público, que como tal puede desvirtuarse a través de los medios probatorios correspondientes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 1572 DE 1998

JEFE DE DIVISION DE LOS CENTROS DE ATENCION AMBULATORIA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER – Naturaleza jurídica. Régimen aplicable El régimen salarial y prestacional sería el establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, pero en todo caso se respetarían los derechos adquiridos (artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003). De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, salvo para el caso de quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y

de servicios generales, caso diverso al del actor, que conforme a la certificación obrante a folio 198, se desempeñó en provisionalidad como Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria Código 2040 grado 24, por lo que la certificación apunta a que se trató de un cargo de carrera administrativa no provisto a través de concurso de méritos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195 NUMERAL 5 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICUJLO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00216-01(1905-13)

Actor: EDELBERTO CASTILLO ARENAS

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA

SANTANDER

APELACIÓN SENTENCIAAUTORIDADES NACIONALES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de siete de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, que negó las pretensiones de la demanda, instaurada por el señor EDELBERTO CASTILLO ARENAS, en

contra de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.

2. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor EDELBERTO CASTILLO ARENAS, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ante el a quo a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 047 de 11 de agosto de 2003, proferida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, por el cual se le nombró en provisionalidad en el cargo de Jefe de la División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria. De igual manera, solicitó la nulidad de la Resolución No. 065 de 20 de agosto de 2003, proferida por la Gerente encargada de la misma entidad, por la que se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo señalado.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó en síntesis, que se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría, así como reconocerle y pagarle los sueldos, bonificaciones, vacaciones, cesantías, incrementos, subsidios y demás emolumentos inherentes al cargo de Jefe de División Odontológica, desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad, así como pagar 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de daño moral subjetivo, sumas que deberán ser actualizadas conforme a lo señalado en los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS1

Relató el actor en el acápite de hechos, que laboró desde el 3 de marzo de 1993 al servicio del Instituto de Seguros Sociales como odontólogo general, mediante sucesivos contratos administrativos, regidos por la Ley 80 de 1993, siendo el último el No. VA. 020454 cuya duración comprendía del 1° de julio de 2003 al 30 de noviembre de ese año, pero éste no se terminó de cumplir en tanto que el 9 de agosto de 2003, la administración provocó la renuncia del actor y por consiguiente perdió su calidad de trabajador oficial, bajo el argumento de que se le iba a nombrar cono empleado público en el cargo de Jefe de División Odontológica en la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. Manifestó que el 8 de agosto de 2003, el Asesor Jurídico de la entidad Hernán Gorcila, elaboró personalmente la carta de renuncia al contrato de prestación de servicios No. VA 020454 que el demandante estaba ejecutando para el ISS y ese mismo 9 de agosto de 2003, el actor tomó posesión del cargo de Jefe de División Odontológica de la Empresa Social del Estado demandada, con sede en la Clínica Cañaveral de Bucaramanga, no obstante no haberse expedido aún la resolución de nombramiento de ese cargo, pues el acto administrativo solo se firmó por el Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, José María Peñaranda el 11 de agosto de 2003, fecha en la cual asumió la Gerencia de la dicha institución la señora Claudia Patricia Peñaranda Hernández. Añadió, que sólo trascurrieron 10 días de haberse posesionado en el nuevo

cargo como Jefe de División Odontológica de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, cuando la mencionada Gerente, unilateralmente y sin analizar trayectoria, experiencia, capacidad laboral y 1 Folios 135 y siguientes. demás antecedentes del actor, le declaró insubsistente, a través de facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Agregó, que a la citada funcionaria, se le nombró por encargo para que pocos días después desvinculara a un número significativo de funcionarios como en el caso del actor, que habían adquirido una relativa estabilidad laboral como trabajadores oficiales. Precisó, que si el actor estaba incumpliendo sus funciones o deberes inherentes a su cargo lo procedente era iniciarle una investigación formal disciplinaria conforme a la Ley 734 de 2002 o Régimen Disciplinario de los Trabajadores Públicos o expedir copias a la Procuraduría Regional o Provincial para que se le investigara pero que no se hizo nada de ello sino que le destituyó con un acto disfrazado de insubsistencia.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN2

Invocó como normas violadas los artículos 2º, 6°, 25 y 29 de la Constitución Política y los artículos 2°, 3°, 4° y 6° de la Ley 734 de 2002 o Régimen Disciplinario de los servidores públicos y el artículo 84 del Decreto 01 de 1984. Formuló contra los actos demandados los siguientes cargos: Violación directa a la Ley, en particular a los artículos 2°, 6°, 25 y 29

constitucionales, así como el artículo 84 del Decreto 01 de 1984. Lo anterior con base en que la entidad aplicó la facultad discrecional de insubsistencia indebidamente, que no se trata de una potestad ilimitada, pues fue la misma entidad la que indujo al demandante a que renunciara al contrato de prestación de servicios VA020454 y con ello a su status de trabajador oficial, que por 11 años había adquirido, para luego nombrarlo como 2 Folios 137 y siguientes. empleado público como Jefe de División Odontológica, que a la postre resultó ser burla, por no desear su permanencia ni el mejoramiento de sus prestaciones económicas; que lo que se produjo fue su declaratoria de insubsistencia sin ninguna explicación que fomentara esa decisión. Violación al debido proceso. Indicó el apoderado que si el actor no cumplió con sus deberes u obligaciones se debió adelantar una investigación disciplinaria o compulsar copias a la Procuraduría para que iniciara una investigación formal en contra del accionante por los hechos en que estuviere involucrado debiendo esperarse a la terminación de la misma y no apresurarse a proferir un acto de insubsistencia, pues con ello se viola el derecho de defensa y del debido proceso. Abuso y desviación de poder. Dijo que el acto de desvinculación se expidió con fines distintos a los señalados por el legislador, como son el mejoramiento y la buena prestación del servicio público y que si el comportamiento del accionante ameritaba el adelantamiento de una proceso disciplinario, este no se cumplió y que por ello no podía ser removido de su cargo y en consecuencia no existe duda en la configuración del cargo. Que

era absolutamente necesario motivar el acto de retiro porque la facultad discrecional del nominador puede implicar arbitrariedad o ilegalidad, ya que el acto demandado implica una sanción bajo el apelativo de insubsistencia. Explicó, que lo único que le interesaba a la administración era desvincular al actor a como diera lugar haciendo uso del poder discrecional de libre nombramiento y remoción, pero no procurando el mejoramiento del servicio, sino un interés personal movido por intereses políticos, lo que viciaba el acto de nulidad. Expedición irregular del acto acusado. Señala que la Resolución acusada no cita la disposición legal que le confiere a la autora la potestad de dictarla y que por ello al expedirla sin este requisito se configura un vicio generador de nulidad.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumento de defensa expuso, en síntesis, que esa entidad solo nació a la vida jurídica mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003. Dijo que no es cierto que la ESE le hubiera sugerido la renuncia aludida y menos aún que el actor ostentara la calidad de trabajador oficial, en tanto que para la época a que se circunscribe el contrato VA 020454, el accionante era un odontólogo general contratista; que lo cierto es que éste terminó voluntariamente en forma unilateral el contrato de prestación de servicios señalado, en tanto que el 11 de agosto de 2003 tomó posesión del cargo de Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la

Sugerencia de Centros de Atención Ambulatoria de la Ese Francisco de Paula Santander, para el que fue nombrado en provisionalidad. Precisó que la desvinculación no requería motivación conforme a lo señalado por le artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que exceptúa los actos de insubsistencia de motivación laguna. Además el artículo 41 del Decreto 909 de 2004 señala que la competencia para efectuar la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se debe efectuarse mediante acto no motivado. Luego se refirió al génesis normativo de las Empresas Sociales del Estado y dijo que se trató de un nombramiento en provisionalidad el del actor para ejercer el cargo de Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. Propuso las excepciones de (i) “inexistencia abuso y desvío de poder. El acto demandado goza de la presunción de legalidad, de legalidad de los acto 3 Obrante a folios 155 y siguientes del expediente demandados” y de (ii) “Inexistencia del deber legal de motivar actos discrecionales de insubsistencia producto de la facultad discrecional”.

6. LA SENTENCIA4

El Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales negó las pretensiones del libelo, a través de providencia de siete de febrero de 2013. En primer lugar consideró el a quo que las excepciones propuestas ostentaban el carácter de argumentos de defensa por lo que se asumiría su

estudio con el fondo del asunto. Posteriormente, efectuó un análisis normativo acerca de las Empresas Sociales del Estado dentro del cual se refirió a la Ley 100 de 1993, artículos 194 y s.s., los Decretos 1298 de 1994, 1876 de 1994, las Leyes 489 de 1994, 344 de 1996, 443 de 1998 y el Decreto 1750 de 2003. Coligió que conforme a lo señalado por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, numeral 5°, las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, que en su artículo 26 los clasifica en empleados de libre nombramiento y remoción y empleos de carrera y trabajadores oficiales. Explicó, que el Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el ISS y creó unas Empresas Sociales del Estado señala en el art. 16 que para todos los efectos legales, los servidores serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Luego se refirió en particular a la Ley 443 de 1998 y a la provisionalidad como forma de vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello. Añadió que por tal circunstancia no goza del mismo fuero de estabilidad, de quienes acceden 4 Folios 389 a 394 vto. por mérito a los cargos de carrera administrativa; que quien es así nombrado

adquiere carácter análogo con quien ingresa al servicio por nombramiento ordinario, o de libre nombramiento y remoción. Precisó que el acto de retiro de los funcionarios vinculados de tal manera, no requiere ser motivado conforme a lo señalado por la Ley 443 de 1998. Frente al caso concreto consideró que el cargo al cual se vinculó el demandante se trató de uno de libre nombramiento y remoción y que en el expediente no estaba acreditada la naturaleza de dicho cargo ni las funciones que desempeñaría para poder determinarla y que por ello, atendiendo a que se trataba de un nombramiento en provisionalidad se atendería a tal cargo como de carrera. Que como la norma que regía al momento de la expedición del acto de insubsistencia era la Ley 443 de 1998, el acto de insubsistencia no requería motivación alguna. Aseveró que la facultad nominadora discrecional en virtud de la cual se termina un nombramiento, no es una sanción a una conducta reprochable del empleado declarado insubsistente sino la potestad que tiene el nominador de decidir a quien nombra y a quien separa de la administración ejercida en aras del buen servicio, que se presume. Por ello no era necesario iniciar una investigación disciplinaria. Frente al desvío de poder por móviles ajenos al buen servicio dijo que no obraba prueba en el expediente que sustentara dicha afirmación; que si bien el testimonio de José María Peñaranda Llanes, otrora Gerente de la E.S.E., dijo que debían existir móviles políticos para la insubsistencia del nombramiento del actor, tal afirmación no era prueba suficiente en tanto que

no se sabia si el mencionado testigo había continuado vinculado a la entidad, si conocía a la Gerente encargada o cuales eran las razones por las cuales realizaba dicha manifestación y que por ello era una simple apreciación. Además los testigos Germán Monsalve, María Teresa Palomino y Jaime Cortés manifestaron desconocer los motivos por los cuales se había separado al actor del cargo y que coincidieron en que éste cumplía con sus funciones, es decir, no daban cuenta de acontecimientos o situaciones que permitieran determinar que había ocurrido desmejoramiento del servicio y que al contrario el testigo Germán Monsalve manifestó que el servicio siguió siendo el mismo luego de la desvinculación del demandante. Aclaró que el actor no se trataba de un trabajador oficial sino contratista, y que la regla general es que el personal de la E.S.E. es empleado público y ocasionalmente serían trabajadores oficiales aquellos que ejercieren cargos no directivos de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales. Añadió, que en lo que tenía que ver con la expedición irregular del acto demandando al no citar los artículos que otorgan la potestad al Gerente General para proferir la insubsistencia, dijo que éste no prosperaba ya que en la resolución demandada se dijo que se actuó en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 1750 de 2003, norma que escindió el Instituto de los Seguros Sociales y creó entre otras la E.S.E. Francisco de Paula Santander y que en el artículo 12 indicó las funciones del Gerente entre las cuales se encuentra la de remover el personal de la empresa.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante interpuso el recurso de alzada con miras a la revocatoria de la decisión de primer grado y con ello, que se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó en síntesis, que la jurisprudencia de ésta Corporación, a través de salvamentos de voto, ha señalado que la administración está en la obligación de motivar los actos de insubsistencia de los administrados, cuando estos hayan permanecido ocupando cargos en la administración de manera continua y permanente y hayan mantenido buena conducta en el desempeño de sus cargos y cumplido eficazmente su labor. Agregó además como tópicos del recurso que: 5 En escrito que obra a folios 397 y siguientes del expediente.

1. Frente a los testimonios recogidos para probar la desviación de poder, el Tribunal incurrió en preterición de prueba, al no valorar en debida forma el testimonio del señor José María Peñaranda Llanes, quien era el Gerente de la Entidad accionada para cuando el demandante desempeñó el cargo de Odontólogo, en tanto que afirmó que el demandante se trataba de una persona cumplidora de su deber, responsable y que por ende durante el tiempo en que estuvo vinculado al servicio no conoció ninguna queja o comentario de mal desempeño de su cargo. No tenía duda alguna acerca de los móviles políticos por los cuales muchos empleados y trabajadores de la planta de personal, entre ellos el actor. Añadió que el Tribunal debió concluir que la insubsistencia ocurrió por compromisos políticos y no por mejorar el servicio de la administración pública.

2. Que los demás testigos Germán Monsalve, María Teresa Palomino y

Jaime Cortés corroboran el dicho del ex Gerente al señalar que la insubsistencia del actor fue sin justificación, que no se entendía por qué sucedían estas cosas y que debió obedecer a motivos políticos, que se desconocieron sus capacidades y no se le dio tiempo de demostrarlas. Que tales testimonios prueba que la entonces Gerente Claudia Patricia Peñaranda obró con móviles políticos, no tan solo con el retiro como empleado público del demandante sino en todo el proceso de reestructuración de la empresa al desvincular de manera masiva a la planta de personal de la institución

3. Que la administración fue la que hizo que el actor renunciara a su calidad de trabajador oficial por espacio de 11 años para nombrarlo como empleado público en el cargo de Jefe de División y posteriormente declararlo insubsistente.

4. Que se incurrió en la declaratoria de insubsistencia no se citaron los artículos que otorgaron potestad a la Gerente de la entidad para proferirla.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad tanto las partes como el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDÍCO El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si la Resolución No. 065 de 20 de agosto de 2003, suscrita por la Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, que declaró insubsistente el nombramiento provisional hecho al accionante en el cargo de Jefe de la División Odontológica de los Centros de

Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria de la entidad, debe ser anulada por cuanto adolece de los vicios de desviación de poder y expedición irregular, conforme al marco del recurso de alzada. A fin de establecer la controversia planteada, la Sala inicialmente determinará la naturaleza del cargo que ocupaba el actor, para luego, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece de los vicios endilgados.

1. Del fondo del asunto.

En primer lugar considera la Sala menester aclarar al apelante que son dos momentos los que deben diferenciarse en el iter administrativo descrito en la demanda, como son, la inicial vinculación contractual del demandante con la administración, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, desde el año 1993, para prestar sus servicios como odontólogo. El segundo momento es la vinculación laboral del demandante a partir de la Resolución No. 047 de 11 de agosto de 2003, respecto de la cual se produjo la desvinculación posterior, que constituye objeto de la demanda. Lo anterior, por cuanto señala el apoderado que el demandante se desempeñó como trabajador oficial del ente accionado por más de 11 años, y luego por presiones de la entidad, renunció para ser nombrado en provisionalidad en un cargo diferente y así ser removido. Tal panorama es a todas luces contrario a lo demostrado en el proceso, en tanto que frente a la primera vinculación únicamente se allegaron copias de los sucesivos, pero no ininterrumpidos contratos de prestación de servicios

(fls. 5 a 128 del expediente) suscritos en primer lugar con el Instituto de Seguros Sociales y luego con la ES.E. Francisco de Paula Santander, desde el 3 de marzo de 1993 que dan cuenta de la labor del actor como odontólogo contratista. En gracia de discusión, si el actor pensaba acreditar que sostuvo una vinculación inicial como odontólogo y lo que se gestó por parte de la administración fue una persecución para determinar su desvinculación, debieron traerse al expediente mayores elementos de prueba que pudieran determinar de una parte, la supuesta relación laboral sostenida con la entidad desde 1993 y en segundo lugar, debió demostrar que en efecto, el actor “renunció” o desistió de cumplió el “contrato de prestación de servicios” presionado por la entidad. Estas mismas razones llevan a descartar el argumento de apelación que señala que fue la administración la que hizo que el actor renunciara a su calidad de trabajador oficial por espacio de 11 años para nombrarlo como empleado público en el cargo de Jefe de División y posteriormente declararlo insubsistente, pues como se dijo, analizado el expediente no existe ninguna prueba que indique lo contrario. Tal situación genera una diferencia fundamental en la apreciación del sub lite pues como es lógico, la vinculación inicial del actor, no puede ser valorada sino como contractual y por ende, no puede ser considerada para el desarrollo de la controversia. Esto, en cuanto el cargo del cual se desvinculó al actor fue el de Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, cargo para el que

fue nombrado a través de la Resolución No. 065 de 20 de agosto de 2003. Significa lo anterior, que la naturaleza de este cargo es la que debe ser analizada para determinar el norte del análisis normativo y jurisprudencial que determina a su vez el carácter del acto de declaratoria de insubsistencia. 2.1. De la naturaleza del cargo de Jefe de División de los Centros de Atención Ambulatoria de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Para no ahondar sobre este tema, que no es objeto de apelación baste señalar a la Sala, como bien lo hizo el Tribunal que la Ley 100 de 1993, en el numeral 5º del artículo 195 determinó que las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” 6. 6 “Artículo 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: (…)

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel

jerárquicos, inmediatamente siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Los destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo.” “Artículo 27. Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará Luego, mediante el Decreto Ley 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales -ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E Francisco de Paula Santander, que en su artículo 16 estableció que los servidores de dichas E.S.E. serían empleados públicos, excepto los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales y más adelante, en el artículo 17 dispuso la incorporación sin solución de continuidad. El régimen salarial y prestacional sería el establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, pero en todo caso se respetarían los

derechos adquiridos (artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003). De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, salvo para el caso de quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, caso diverso al del actor, que conforme a la certificación obrante a folio 198, se desempeñó en provisionalidad como Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria Código 2040 grado 24, por lo que la certificación apunta a que se trató de un cargo de carrera administrativa no provisto a través de concurso de méritos. 2.2. Acto de declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. Sin embargo, el Consejo Superior del Servicio Civil, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Salud, podrán delegar las funciones correspondientes, que sean indispensables, en las autoridades que, para el efecto, determinen las entidades territoriales. A los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia, esta Ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5o. y 6o. de la Ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además, del

manual general de funciones que para el sector salud expida el Gobierno Nacional, los manuales específicos de cada entidad. Los municipios deberán acogerse al régimen de carrera administrativa, a más tardar el 30 de julio de 1991, y las demás entidades territoriales, antes del 30 de diciembre de 1990. “ Precisamente, en tanto que es materia del recurso de apelación, es menester recordar la posición de esta Corporación7 frente al tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad, referente a la no exigencia de la motivación de los actos de insubsistencia de provisionales antes de la expedición de la Ley 909 de 2004. En efecto, ha señalado esta Corporación que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público y con base en el mérito, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública, todo ello, a través del proceso de selección que es el instrumento de escogencia, que garantiza a través de la superación de las diferentes etapas la concreción de derechos que otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. Ahora bien, el retiro del servicio de quien cuenta con derechos de carrera, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfac