CE-68001-23-31-000-2004-00548-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00548-01(AP)REV

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA La Sala decide sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES La Demanda Daniel Villamizar Basto interpuso acción popular contra el Municipio de Bucaramanga y el señor Luis Antonio Chinomes Poveda, con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública, la libertad de locomoción, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Consideró amenazados estos derechos colectivos por la presencia de elementos estructurales, consistentes en unas escaleras, un muro de cerramiento, endurecimiento de la zona verde y encerramiento del espacio público sobre la carrera 25 con calle 90 del barrio Diamante II y por la omisión del ente territorial en ejercer el control que le corresponde para la protección de los mismos. Trámite El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda el 25 de febrero de

2004. El 28 de enero de 2005 se realizó audiencia de pacto de cumplimiento, a la que no se presentó el representante del Municipio de Bucaramanga; por lo tanto, se dictó auto que declaró fallida la diligencia y se requirió al alcalde para que dentro de los 3 días siguientes al recibo de la comunicación allegara la justificación correspondiente a su inasistencia. Clara Johana Suárez Durán apoderada del municipio, dentro del término de ley, señaló que el día fijado para celebrar la audiencia de pacto de cumplimiento padecía quebrantos de salud que le impidieron asistir; como prueba de ello anexó incapacidad médica. En atención a lo anterior, se fijó como nueva fecha para la celebración de la audiencia el 23 de agosto de 2005. En esa fecha, las partes no se presentaron, razón por la cual se declaró fallida la audiencia y se decretaron las pruebas solicitadas por el actor popular y por el Municipio de Bucaramanga. En razón a la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, el Juez Octavo Administrativo de Bucaramanga avocó el conocimiento del proceso el 6 de septiembre de 2006. Fallo de Primera Instancia El Juez de primera instancia, mediante sentencia del 13 de agosto de 2008, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, según los informes técnicos de la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Bucaramanga, cuando se otorgó la licencia de construcción de la obra adelantada en la casa del señor Luis Chinomes (el 24 de mayo de 1971), no estaba prohibida la edificación de parqueaderos en el área del antejardín y su

delimitación con muros bajos. En razón de lo anterior, consideró que el encerramiento y el endurecimiento del área del antejardín de la vivienda, no constituían invasión del espacio público, pues se realizaron cuando no existía prohibición legal para ello. Concluyó que el municipio no omitió su deber legal y constitucional de velar por la protección del espacio público, pues una vez tuvo conocimiento de la construcción desplegó su actividad administrativa para investigar la presunta conducta infractora, lo que conllevó a que la escalera fuera retirada. No hubo lugar a decretar el incentivo económico a favor del actor conforme con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, dado que la sentencia fue desestimatoria. Recurso de Apelación El accionante apeló la anterior decisión; manifestó que la sentencia de primera instancia se dictó contrariando la Ley 472 de 1998, el Decreto 1504 de 1998, la Ley 9 de 1989, el Código de Urbanismo y el Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. A su juicio, debía tenerse en cuenta que la demanda de acción popular, presentada el 23 de febrero de 2004 le fue notificada al municipio el 12 de abril de 2004, sin que hasta ese momento hubiera efectuado actividades tendientes a proteger los derechos colectivos violados y que la demolición de la escalera fue consecuencia de la interposición de la acción popular. Aclaró que, según lo informa Planeación Municipal, el muro que encierra el andén no fue demolido y el antejardín continúa cubierto, sin que hasta la fecha se haya logrado la

recuperación total del espacio público. Fallo de Segunda Instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 23 de abril de 2009, confirmó la providencia apelada. Consideró probado que la construcción fue realizada hace más de 25 años, cuando las normas urbanísticas no prohibían ese tipo de encerramientos y endurecimientos; al respecto indicó: “mal puede endilgársele a los demandados la violación de los derechos colectivos invocados por el actor popular”. Además, consideró el Tribunal que si bien se presentó el endurecimiento de la zona verde, al igual que el encerramiento de la zona de antejardín, de acuerdo con el perfil de la calle 90 entre carreras 22 a 25, consagrado en el actual Plan de Ordenamiento Territorial, esta situación no era de tal entidad que permitiera adquirir la certeza sobre la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se solicitó, al respecto, se probó en el proceso que la construcción referida cumplió con todos los requerimientos puesto que fue expedida la licencia de construcción No 173, en el año de 1971. Por lo anterior, concluyó que en el caso bajo estudio el actor popular no probó la vulneración de los derechos colectivos supuestamente conculcados, carga que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 478 de 1998, le correspondía. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El 12 de mayo de 2009, el actor popular solicitó al Tribunal Administrativo de Santander el envío del expediente al Consejo de Estado para que se sometiera a revisión eventual la sentencia de segunda instancia. Indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en

cuanto a la protección del derecho colectivo al goce del espacio público y citó como prueba de ello la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, del veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009). CONSIDERACIONES Se pronuncia la Sala sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual respecto de la sentencia proferida el 23 de abril de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, así: Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la selección de sentencias u otras providencias que finalicen o dispongan el archivo de los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo corresponde al Consejo de Estado, a través de sus Secciones. Por disposición constitucional (Art. 237 [6]) es atribución del Consejo de Estado darse su propio reglamento, potestad que también se encuentra establecida en los artículos 35 [5] y [8] de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996). En ejercicio de esta facultad se expidió el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, que distribuyó los asuntos entre las Secciones de la Corporación y asignó el conocimiento de las acciones populares a las Secciones Primera y Tercera y el de las de grupo a la última (artículo 13). Lo anterior, en razón de que la Ley 472 de 1998, en los parágrafos de los artículos 16 y 51, fijó en el Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda

instancia de dichas acciones mientras entraban en funcionamiento los juzgados administrativos, lo cual ocurrió el 1 de agosto de 2006 (Acuerdo PSAA06-3345 de 13 de marzo de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). En consecuencia, la previsión del citado Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, no era aplicable para determinar la Sección competente para resolver sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual que se estudia, porque, según se vio, regulaba un asunto distinto, razón por la cual la Sala Plena de la Corporación expidió el Acuerdo 117 del 12 de octubre de 2010, mediante el cual adicionó un parágrafo al citado artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, en el que dispuso que “de la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación […]”.: Por lo tanto, esta Sección es competente para seleccionar, o no, las sentencias u otras providencias que finalicen o dispongan el archivo de los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo, cuya revisión se solicite. Objeto del mecanismo de revisión eventual Con la entrada en vigencia de los artículos 16 y 51 de la Ley 472 de 1998, dada la puesta en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, el Consejo de Estado

quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares y de grupo, situación que generó un alto riesgo de dispersión de la jurisprudencia sobre tales materias. Dicha situación condujo a que el Congreso de la República creara la figura de la revisión eventual de acciones populares y de grupo, a través de la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia, norma que en su artículo 11 dispuso, en lo pertinente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A que formará parte del capítulo relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. “La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir,

con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella […]”. De conformidad con la anterior disposición, el mecanismo de revisión eventual de las acciones populares y de grupo tiene como fin el de unificar la jurisprudencia. Dicha función se la atribuye la ley al Consejo de Estado, dada su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, calidad en virtud de la cual le corresponde fijar los criterios de interpretación de las normas jurídicas respecto a los asuntos sometidos a su conocimiento en aras de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. Lo anterior no significa, en manera alguna, que la revisión eventual constituya un recurso adicional a las instancias previstas en la ley para el trámite de las acciones populares y de grupo, ni una herramienta para controlar la legalidad de la sentencia cuya revisión se pretende, pues, se reitera, su objetivo único es el de unificar los distintos criterios jurisprudenciales de los jueces de instancia en

relación con las referidas materias, o lo que es igual, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica. En efecto, este mecanismo permite reexaminar las providencias mediante las cuales finalizan los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo, cuando aquéllas se oponen o desconocen la jurisprudencia existente en relación con los aspectos considerados en las mismas, para así ajustarlas a ésta y evitar o abolir criterios contradictorios sobre un mismo tema, o cuando no exista un pronunciamiento jurisprudencial que amerite el conocimiento del caso de manera que se garantice la actualidad de la jurisprudencia, para integrarla o para modificarla. Sobre el particular es pertinente observar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en auto de 14 de julio de 2009, señaló que: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o

interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. “Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo […]”. Requisitos de procedibilidad para la selección: De acuerdo con la norma transcrita y conforme con el marco jurisprudencial que esta Corporación ha fijado en relación con el tema de los requisitos para la procedencia de la selección para revisión1, se identifican como exigencias formales y sustanciales de procedibilidad, las siguientes:  Que sea solicitada por cualquiera de las partes o por el Ministerio Público. No procede la revisión de oficio.  Que se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que se pide revisar.  Que la providencia objeto de selección para revisión sea una sentencia o un proveído que determine la finalización o el archivo del respectivo proceso y 1 Auto de 14 de julio de 2009, Exp. 2007 00244 01.

que haya sido proferida por un Tribunal Administrativo en segunda instancia. No procede entonces la revisión eventual de las providencias emitidas por los jueces administrativos dado que, como lo precisó la Corte Constitucional, están obligados a respetar los precedentes en su dimensión vertical2, de modo que la revisión de los fallos de los tribunales garantiza la coherencia sistémica con las decisiones de los juzgados.  Que la solicitud verse sobre aspectos objeto del litigio3 e identifique aquéllos que ameriten la revisión con el fin de unificar la jurisprudencia, explicando, al menos sumariamente, las razones que fundamentan dicha petición, pues, esta argumentación es la que determina la necesidad de la unificación que, se repite, es la razón de ser de la revisión eventual. A pesar de que la argumentación que sustente la solicitud no requiere de mayores formalidades, ello no impide que el Consejo de Estado, en su labor unificadora de la jurisprudencia, pueda extenderse en otros temas que, a su juicio, así lo requieran y justifiquen la necesidad de la selección para revisión. Además del cumplimiento de los requisitos mencionados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación señaló que, en general, los parámetros a tener en cuenta para la selección son: las particularidades de cada asunto, la configuración de algún evento que determine la necesidad de unificar la jurisprudencia, y la trascendencia de los temas debatidos en la providencia objeto de revisión4. Caso Concreto El actor popular presentó la solicitud de revisión eventual el 12 de mayo de 2009,

dentro de los (8) días siguientes a la notificación de la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2 T-123-95, C-447-97, SU-047-99, C-836-01, T-688-03, T-698-04, T-683-06. 3 En el citado auto del 14 de julio de 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la solicitud de revisión debe versar “sobre pronunciamientos del Juez acerca de los temas que se debaten en el juicio, por manera que no será posible que la intención de la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso pero que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Así, a manera de ejemplo, no será viable acudir a la revisión aludida con el fin de alegar nulidades o irregularidades que no hubieren sido tratadas en la respectiva providencia o, en general, resultará inadecuado emplear este mecanismo con el propósito de que se revise algún aspecto que no hubiere sido expresamente tratado en la providencia, aún cuando el operador judicial hubiere debido haberlo hecho”. 4 Auto de 14 de julio de 2009. En efecto, tal como lo exige el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, el término para solicitar la revisión eventual vencía el 18 de mayo de 2009, toda vez que la notificación de la sentencia se surtió mediante edicto fijado el 6 de mayo de 2009 por el término de tres días (folio 303), por lo que se entiende presentada oportunamente. La Ley 1285 de 2009 señala que la solicitud de revisión eventual puede ser

presentada por una de las partes o por el Ministerio Público y como en el presente caso la formuló el actor popular, se da por cumplido dicho requisito. En relación con el requisito de sustentación, se advierte que el actor popular para fundamentar la revisión indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto a la protección del derecho colectivo al goce del espacio público. Como fundamento de ello citó la sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado con radicación número: 41001 2331 000 2004 01015 01 (AP), Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta en la que se sostuvo: […] “los andenes o aceras hacen parte del espacio público, en tanto que se definen como la parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”. En este orden de ideas se tiene que el uso de los andenes y la vía pública no debe ser utilizado para otro fin, distinto al definido en la normativa y, además, su perturbación puede afectar derechos fundamentales de amplia protección constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “…una vía pública no puede obstruirse privando a las personas del simple tránsito por ella, pues semejante conducta atenta contra la libertad de locomoción de la mayoría de los habitantes y lesiona el principio de prevalencia del interés general, además de que constituye una apropiación contra derecho del espacio público, esto es, un verdadero abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre. No pueden tampoco ocuparse los andenes -que son parte de la vía públicani las áreas de circulación peatonal, espacios que se hallan reservados para el tránsito de

toda persona sin interferencias ni obstáculos como, por ejemplo, estacionamiento de vehículos y el levantamiento de casetas de vendedores ambulantes. Tampoco puede invadirse el espacio público con materiales de construcción o exhibiciones de muebles o mercaderías, ni con la improvisación de espectáculos u otra forma de ocupación de las calles, claro está sin detrimento de las libertades de trabajo, empresa y reunión, las cuales deben ejercerse de tal forma que no lesionen otros derechos y de conformidad con las restricciones que impone el ordenamiento urbano a cargo de las autoridades municipales.” Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1992 Ahora bien, luego de examinar los motivos expuestos por el solicitante, la Sala no encuentra motivos para revisar la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones que se exponen a continuación:  El actor popular mencionó como fundamento de su solicitud de revisión eventual una sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, la cual a su juicio se encuentra en sentido contrario a la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia, dentro del proceso de la referencia.  Al respecto, la Sala advierte que no le asiste razón al solicitante, por cuanto si bien la sentencia de la Sección Primera de esta Corporación estableció que los andenes y aceras hacen parte del espacio público y no deben ser utilizados para otro fin, y además, que su perturbación puede afectar derechos fundamentales de amplia protección constitucional, el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de negar las pretensiones de la acción popular

incoada, fue el de que el actor popular no probó la vulneración de los derechos colectivos supuestamente conculcados, carga probatoria que le correspondía de conformidad con el artículo 30 de la Ley 478 de 1998.  En efecto, advierte la Sala que el actor popular no enunció ni aludió a las diferentes posiciones jurisprudenciales, contradictorias, sobre el asunto sub examine, es decir, sobre la carga de la prueba de la vulneración de los derechos colectivos, ni mencionó cuál es la confusión y/o diversidad de interpretaciones sobre el mismo, a partir de las cuales se concluya la inexistencia de un criterio consolidado sobre el particular.  Considera la Sala que el actor popular pretende, al citar una jurisprudencia del Consejo de Estado con un argumento diferente al plasmado en el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, que se vuelvan a discutir los aspectos probatorios del proceso y no que se unifique la jurisprudencia. Al respecto se recuerda que el mecanismo de revisión eventual no es una instancia adicional para que prosperen las pretensiones de la demanda, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008, declaró inexequible el aparte del artículo 11 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 23 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, que prescribía la posibilidad de ejercer control de legalidad respecto de los fallos en revisión.  Se desprende de lo anterior que si bien la sentencia objeto de inconformidad se profirió por el Tribunal Administrativo de Santander decidiendo la instancia y que la petición de su revisión se presentó

oportunamente, el peticionario no cumplió con la carga de explicar siquiera en forma mínima y sencilla las razones por las que, a su juicio, resulta necesaria la selección de dicha sentencia con miras a cumplir la finalidad de unificar la jurisprudencia, por existir criterios encontrados frente a la ocupación del espacio público. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción popular instaurada

por DANIEL VILLAMIZAR BASTO contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ