CE-68001-23-31-000-2004-01927-01(43177)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA

[P]ara la Sala no cabe duda que la amputación del miembro superior izquierdo practicado a […] fue consecuencia, entre otras cosas, de la deficiente atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que las pruebas resultan contundentes para demostrar que el paciente no fue tratado de forma integral en punto de la sintomatología que presentaba. En suma, se evidencia que la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa es responsable de la lesión de[…], puesto que la atención médica proporcionada no fue diligente y adecuada, pues se ignoraron los síntomas de infección que empezó a revelar el paciente luego que le fuera retirado el yeso, lo cual ocasionó que la enfermedad se expandiera rápidamente por su brazo. En consecuencia, la Sala confirmará en ese sentido la sentencia […], que accedió parcialmente a las pretensiones, pues constata que el daño antijurídico es imputable, entre otros, a la E.S.E. Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CARACTERÍSTICAS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA /

OPERACIONES ADMINISTRATIVAS / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE

OFICIOSIDAD / SEGURIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRINCIPIO

DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS / EJERCICIO DEL DERECHO DE

ACCIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / MEDIDAS DE

PROTECCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA /

OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción,

resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia , cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES AL CIUDADANO /

PROTECCIÓN DE DERECHOS / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL / ANTIJURICIDAD DEL

DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE IGUALDAD

FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / CÁLCULO DE PROPORCIONALIDAD El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho , que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique , resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida , violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe

ser proporcional al daño sufrido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 11 de noviembre de 1999, rad. 11499, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 27 de enero de 2000, rad. 10867, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de mayo de 2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA / ATENCIÓN EN SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO Cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar

probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio. Así, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de imputación de falla probada, en donde habrán de considerarse el ámbito de atribución jurídica y el de atribución fáctica, la primera, correspondiente al análisis del contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada y, la segunda, referente al nexo causal eficiente entre el comportamiento o intervención de la entidad pública y el resultado dañino, pues no será imputable “cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente”. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado con ocasión de daños causados en la prestación del servicio médico hospitalario, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad.

27434, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, rad. 19101, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2000, rad. 11405, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 17655, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 35656, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

APELANTE ÚNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA

[C]omoquiera que sólo la E.S.E. Hospital Integrado de Barbosa presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR LESIONES CORPORALES / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA EN ABSTRACTO

[L]a Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2014, sintetizó el

concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Frente a la reparación del daño moral en caso de lesiones personales, se fijó como referente en la liquidación la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, dividida en seis (6) rangos y con observancia de 5 niveles de cercanía afectiva. Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requiere la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 debe probarse la relación afectiva. […] [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros a tener en cuenta para la indemnización del perjuicio moral en casos de lesiones personales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014,

rad. 27709, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PERJUICIO INMATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA SALUD / PRUEBA DEL

PERJUICIO / VÍCTIMA DIRECTA / LESIONES FÍSICAS / LESIONES

PSICOLÓGICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD /

CONDENA EN ABSTRACTO

[S]obre la divergencia de nominaciones de este tipo de perjuicios tuvo la oportunidad la Sala de pronunciarse por primera vez mediante sentencia del 14 de septiembre de 2011 en el que adoptó el daño a la salud como perjuicio inmaterial diferente al moral, el cual podía ser solicitado y decretado en los casos en que el daño se derivara de una lesión corporal o psíquica. Posición que posteriormente fue unificada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2014, en la cual se precisó, además de lo anterior, que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada […]. [C]omoquiera que no reposa en el expediente la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condena se realizará en abstracto, teniendo en cuenta los mismos parámetros expuestos para la liquidación del perjuicio moral. Por ello, en la parte resolutiva se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander abrir un incidente para liquidarlo, en el cual deberá solicitar a costa de la parte demandante la realización del referido dictamen o prueba pericial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios inmateriales por daño a la salud, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

LUCRO CESANTE / CONCEPTO DE LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN ABSTRACTO Es menester poner de presente que se entiende por lucro cesante la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima. Sin embargo, en el presente caso dicha suma solo se puede establecer teniendo en cuenta la respectiva calificación de porcentaje o grado de invalidez del menor […] dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual, como se ha señalado, no obra en el expediente. Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia se condenará en abstracto a las entidades demandadas a pagar por concepto de lucro cesante, la suma resultante dentro del incidente de liquidación que deberá adelantar el Tribunal de origen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-01927-01(43177)

Actor: ORLANDO REYES RUIZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla en el servicio médico. Amputación miembro superior izquierda. Se acreditó el daño y su imputación. Principio de no reformatio in pejus.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 1° de mayo de 2003, José Luis Reyes Pardo acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander) con un fuerte dolor en el brazo izquierdo, producto de una caída que había sufrido. En dicho centro hospitalario se le realizó una sutura en la herida y se le diagnosticó fractura de cúbito y radio, ordenándose su remisión a un hospital de siguiente nivel para valoración con médico ortopedista. El 1° de mayo de 2003, el paciente ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro en donde se le colocó un yeso braquiopalmar. El 3 de mayo de 2003, el paciente acudió nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, pues sentía mucho dolor en el brazo izquierdo; sin embargo, al no contar ese centro hospitalario con un médico especialista para atenderlo ordenó su traslado a la E.S.E Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa para realizar una valoración con especialista. Una vez allí, se procedió a retirarle el yeso y colocarle una férula.

El 5 de mayo de 2003, José Luis Reyes Pardo acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez manifestando un fuerte dolor en el brazo izquierdo, enrojecimiento y mal olor. Al percatarse de esa sintomatología infecciosa, fue remitido a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro para una atención especializada. En esa misma fecha el paciente ingreso a dicha institución médica, donde se le diagnosticó una gangrena gaseosa, razón por la que se le practicó amputación de miembro superior izquierdo. Los demandantes consideran que la lesión de José Luis Reyes Pardo se ocasionó por una falla médica, puesto que su atención en los tres centros hospitalarios donde fue atendido entre el 1° y 5 de mayo de 2003 fue negligente y deficiente.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda El 23 de julio de 20041, Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes, en nombre propio y en representación de sus hijos menores José Luis y Anyi Caterine Reyes Pardo; Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social – Departamento de Santander – Secretaria de Salud – E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro – E.S.E.

Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y E.S.E. Hospital San Juan de Dios 1 Fl. 11 a 31, C. 1. de Vélez, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla del servicio médico que originó la amputación del brazo izquierdo de José Luis Reyes Pardo.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, Orlando Reyes Ruiz y Fabiola Pardo Reyes; 50 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño y María Benita Ruiz; por “perjuicios fisiológicos”, la suma de $201.912.000 para José Luis Reyes Pardo; por daño emergente, la suma de $5.000.000 a la víctima directa; y por lucro cesante, la suma de $1.328.000 a José Luis Reyes Pardo. En apoyo de las pretensiones, la parte actora afirma que el 1° de mayo de 2003, el menor José Luis Reyes Pardo cayó de un árbol de aproximadamente dos metros de altura en su lugar de residencia, ubicado en el municipio de Vélez, razón por la que sus padres lo trasladaron a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, en dónde se le practicó una radiografía que indicaba que había sufrido una fractura de dos partes del antebrazo izquierdo, se le aplicaron dos inyecciones y le suturaron la herida, manifestando la médica tratante que el menor debía ser remitido al Hospital del Socorro para manejo con el ortopedista. Indica que aproximadamente a las diez de la noche de ese mismo día el menor fue conducido a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, en donde el médico tratante le colocó un yeso, manifestando que no era necesario someterlo a una cirugía y que lo valoraría en un mes. En vista que el menor presentaba mucho dolor, el 3 de mayo de 2003 fue

trasladado nuevamente al Hospital de Vélez, institución que por no contar con ortopedista de turno lo remitió a la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, en donde el médico que lo recibió ordenó retirarle el yeso, colocarle en su lugar una férula y realizar un control a los ocho días. Sin embargo, José Luis Reyes Pardo seguía con dolores intensos y mucho malestar general. Por ello, en la madrugada del 5 de mayo de 2003 fue conducido al Hospital de Vélez, en dónde al percatarse del olor fétido emanado del brazo izquierdo del paciente, dispusieron su traslado en ambulancia al Hospital San Juan de Dios del Socorro. Sostiene que el doctor que recibió al paciente en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro ordenó su traslado inmediato al servicio de urgencias, donde luego de examinarlo manifestó a los familiares acompañantes su preocupación por la vida del menor, pues para salvarla debía amputarle su brazo izquierdo, cirugía que se realizó a las 8:00 de la noche del 5 de mayo de 2003. Concluye la parte actora que las entidades prestadoras de salud demandadas incurrieron en falla del servicio, porque fueron quienes prestaron el servicio público de salud de manera deficiente y negligente al menor José Luis Reyes Pardo, lo cual ocasionó la pérdida de su brazo izquierdo.

2. Contestaciones El 3 de noviembre de 20042 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Nación – Ministerio de la Protección Social3 propuso las excepciones de

falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, en la medida que no era una entidad prestadora de servicios de salud, de lo que se podía inferir que no estaba llamada a responder en caso de una eventual condena. 2.2. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro4 solicitó negar las pretensiones de la demanda y señaló que no tuvo ningún tipo de responsabilidad con relación a los perjuicios causados en la salud del menor José Luis Reyes Pardo, pues fue en dicha institución médica en la que se le practicó la cirugía de amputación del brazo para salvar la vida del paciente, es decir, se presentó una atención médica oportuna y adecuada. Propuso la excepción de “inexistencia de falla alguna en el servicio por parte de la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Socorro y por ende falta de legitimación por pasiva de la entidad mencionada por no existir nexo causal para endilgarle responsabilidad”. 2.3. El Departamento de Santander5 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que “conforma un ente jurídico diferente e independiente de las empresas sociales del Estado”, razón por la que no estaba 2 Fl. 33 a 35, C. 1. 3 Fl. 42 a 54, C. 1. 4 Fl. 92 a 97, C. 1. 5 Fl. 109 a 112, C. 1. en la obligación de responder administrativa y patrimonialmente en caso de una eventual condena. 2.4. La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa6 se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que el paciente fue atendido

oportunamente, de conformidad con los requerimientos médicos y los síntomas presentados.

Propuso como excepciones: (i) La inexistencia de nexo causal entre la atención médica recibida por el menor en el Hospital de Barbosa, consistente en el retiro del yeso y colocación de férula para inmovilizar su antebrazo y la amputación del brazo izquierdo realizada por el ortopedista tratante de la ciudad de Socorro; (ii) Inexistencia de falla en el servicio público de atención Hospitalaria de la Empresa Social del Estado Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa porque no existieron procedimientos erróneos ni desatención del menor; (iii) Inexistencia de presunción de causalidad por haberse tratado del hecho de un tercero. 2.5. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez7 se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que cumplió con las funciones en urgencias que se estimaron conducentes para atender al paciente José Luis Reyes Pardo.

3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 14 de enero de 20098, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte demandante9 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La Nación – Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, el Departamento de Santander, la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez y el Ministerio Público guardaron silencio. 6 Fl. 144 a 151, C. 1.

7 Fl. 174 a 176, C. 1. 8 Fl. 483, C. 1. 9 Fl. 504 a 508, C. 1.

4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de septiembre de 201110, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que el daño se produjo como consecuencia de la equivocada valoración ofrecida en las E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez y Hospital Integrado de San Bernardo de Barbosa, comoquiera que si hubiesen remitido de urgencias al menor José Luis Reyes Pardo al hospital del Socorro, éste no hubiese perdido su brazo izquierdo.

Al respecto, indicó que: “[…] Del análisis del experticio anterior se puede concluir sin dubitaciones que el procedimiento médico de atención a la fractura presentada por el menor fue correcto. No obstante, se generó un daño a la integridad física del paciente José Luis Reyes Pardo cuya génesis radica en que cuando acudió a los servicios de salud de los Hospitales de Vélez y Barbosa se hizo caso omiso de la sintomatología presentada por éste el día 3 de mayo de 2003, esto es edema en los dedos y síndrome compartimental, desconociendo que aunque las probabilidades de un proceso infeccioso son pocas, están latentes cuando existen heridas; que las molestias del paciente son un signo de una situación que está obstaculizando la recuperación satisfactoria; que la gangrena es el resultado de infección por bacterias que se generan ante condiciones de poco oxigeno como son el hecho de tener yeso y que este se encuentre apretado y que al retirar el

yeso, de la observación de la herida puede advertirse la presencia de un proceso infeccioso comoquiera que se presentan cambios que son notorios y de evolución rápida perceptibles por el profesional de la medicina en razón a sus conocimientos, ya que de conformidad con el experticio solicitado al IML en el sitio infectado con un tejido de aspecto entre pálido a rojo pardo, muy doloroso y edematizado.(…) No obstante, cabe hacer especial énfasis en la declaración del Dr. José Joaquín Vargas de la que se advierte que al retiro del yeso el menor presentaba una crepitación alrededor de la mano, es decir, la presencia de burbujas; sinología que de conformidad con la experticia practicada por el Instituto de Medicina Legal resulta específica y fácilmente identificable tanto para un especialista como para un médico general; lo cual indica que se incurrió en un comportamiento negligente al no dar el verdadero sentido y alcance a los síntomas presentados por el niño Reyes Pardo (…). En suma, del estudio de las piezas probatorias recaudadas en el trámite de instancia, resulta evidente que el daño se 10 Fl. 512 a 524, C. Ppal. produjo como consecuencia de la equivocada valoración dada en los Hospitales de Vélez y Barbosa comoquiera que desconociera la sintomatología presentada por el menor el día 3 de mayo de 2003, ya que si lo hubiera remitido de urgencias al Hospital de Socorro para que le atendieran en debida forma la infección al menor José Luis Reyes Pardo, éste no hubiera perdido su brazo”. En la parte resolutiva condenó a la E.S.E Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa y a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez a pagar por concepto

de perjuicios morales 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo, 30 SMLMV a Fabiola Reyes Pardo y Orlando Reyes Ruiz y 15 SMLMV a Anyi Caterine Reyes Pardo, Pedro Reyes Herreño, María Benita Ruiz, Aureliano Pardo y Diocelina Reyes; por daño a la vida de relación, 45 SMLMV a José Luis Reyes Pardo; y por lucro cesante se condenó en abstracto a pagar “las sumas que resulten probadas mediante incidente de liquidación” en el que se debe remitir a José Luis Reyes Pardo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral.

5. Recurso de apelación La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa presentó recurso de apelación, el cual fue concedido el 17 de enero de 201211 y admitido el 20 de marzo de 201212. 5.1. La E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa13 indicó que se le vulneró el derecho al debido proceso por la falta de prueba que permitiera inferir con certeza la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Santander, existiendo por parte del fallador de primera instancia un trato desigual entre las partes.

En esos términos indicó que: “[…] Puede predicarse de la lectura simple de la sentencia impugnada, que ésta representa la vulneración a los principios rectores del procedimiento, dejando entrever el distinto e inconsecuente tratamiento dado a los sujetos demandados, por carecer de una valoración probatoria de carácter objetivo y jurídico, pues no basta, como aparece registrado en la misma decisión, que se

pretenda sustentar la parte considerativa de la misma en apartes extraídos de 11 Fl. 588 a 589, C. Ppal. 12 Fl. 597 a 598, C. Ppal. 13 Fl. 527 a 544, C. Ppal. sentencias anteriores aplicadas a casos análogos o citas doctrinarias relativas a solución de conflictos que identifiquen la modalidad del caso a decidir, pues con ellos simplemente se deja de lado la razón misma de la administración de justicia (…)”. Finalmente resaltó que la atención que prestó fue de carácter ambulatoria y se agotó “como resultado del evidente daño que representó el procedimiento de reducción de fractura efectuado por el especialista del Hospital del Socorro (…), razón por la que debía ser exonerada de toda clase de responsabilidad administrativa y patrimonial.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 20 de agosto de 201314 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte demandante15 y la Nación – Ministerio de la Protección Social16 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente. 6.2. La Nación – Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, el Departamento de Santander, la E.S.E. Hospital Integrado San Bernardo de Barbosa, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez, y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentando en

contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de septiembre de 2011, de conformidad