CE-68001-23-31-000-2004-02194-01(0196-10)-2010

CONTRATO REALIDAD

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-02194-01(0196-10)

Actor: NUBIA SALAZAR VANEGAS Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 10 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Nubia Salazar Vanegas contra el Municipio de Floridablanca (Santander).

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 0162 de 5 de febrero de 2004, suscrito por el Secretario de Educación Municipal, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora por haber trabajado como docente bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios; y de la Resolución No. 0152 de 5 de abril de 2004, proferida por el mismo funcionario, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior confirmándolo. Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declare la existencia de la relación laboral, sin solución de continuidad y se condene al Municipio a reconocerle y pagarle las diferencias que resulten de lo percibido por la

demandante y lo legalmente establecido por el Ministerio de Educación Nacional, por concepto de salarios, primas, subsidios, sobresueldos, dotación de vestido y calzado de labor, vacaciones, auxilio e intereses de cesantías junto con la sanción moratoria por su no pago oportuno; y demás emolumentos a que tienen derechos los educadores de la nómina Oficial del mismo grado en el Escalafón Nacional Docente. La Entidad deberá afiliarla a un fondo de pensiones y pagarle lo correspondiente a la reserva pensional. Además, si durante el curso del proceso la accionada llegara a dar por terminada la relación laboral, deberá indemnizarla. Los valores anteriores deberán ajustarse de acuerdo al I.P.C. certificado por el DANE, y darle cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. y la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante es profesora titulada, inscrita en el Escalafón Nacional Docente y vinculada al Municipio de Floridablanca (Santander) mediante Contratos de Prestación de Servicios, laborando en la educación formal bajo la continua subordinación de las Autoridades Administrativas, percibiendo a cambio una remuneración. El Gobierno Nacional cada año decreta el monto del valor de los salarios, primas, auxilios y sobresueldos que deben pagarse a los maestros oficiales, de acuerdo al grado en el Escalafón Nacional Docente y al cargo desempeñado. El 13 de mayo de 2003, le solicitó a la Administración Municipal el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas. Sobre lo cual insistió por escrito

el 21 de enero de 2004 y fue resuelto por la Entidad en forma negativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes (fl. 14): Constitución Política, artículos 6º, 13, 25 y 53; Leyes 91 de 1989, 50 de 1990, artículo 99; 60 de 1993 y 115 de 1994, artículos 9º y 10; Decreto Ley 2277 de 1979, artículos 3º y 26; Decretos 1950 de 1979, artículo 7º; 047 de 1998, 051 de 1999, 2729 de 2000, 1465 de 2001, 688 de 2002 y 3621 de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Floridablanca (Santander) contestó la demanda (fls. 35 a 49), y se opuso a las pretensiones fundamentado en lo siguiente: La demandante citó normas como violadas, pero no dice cómo fue que los actos acusados las violaron y en el concepto de violación se limitó a formular una serie de interpretaciones erróneas para concluir que primó la formalidad sobre la realidad. A juicio de la accionada, la sentencia de 24 de junio de 2004 del Consejo de Estado1, corrigió el criterio de contrato realidad, interpretando que los docentes vinculados mediante Contratos de Prestación de Servicios a pesar de cumplir un horario y devengar una contraprestación a cambio, no pueden equipararse a trabajadores vinculados por contrato laboral, porque lo que hay es una coordinación para la ejecución de las labores encomendadas, por lo que en caso

de controversia, ésta deberá resolverse adelantando la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, si como dice la demandante se violó el Régimen Contractual Estatal, lo que se presenta en este caso es una nulidad por objeto ilícito (artículos 1471, 1519 y 1523 del C.C.), ya que contraviene la Constitución y la Ley, entonces lo que debería solicitarse es la nulidad del vínculo, no la declaratoria de existencia. Los Contratos de Prestación de Servicios celebrados no se oponen a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que por el contrario, la norma expresamente autorizó este tipo de vinculación para desarrollar labores que tengan conexión con la actividad que cumple la Entidad Administrativa. La demandante prestó sus servicios como contratista del Municipio de Floridablanca, con el objeto de laborar como docente en Instituciones Educativas Públicas, lo cual ha sido aceptado por el Consejo de Estado2, en el sentido de que “(…) Dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a contestar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de ésta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley 1 Consejo de Estado, sentencia de 24 de junio de 2004, Exp. 5156-2003, actor: Mónica Serleny Reatigo Esparza, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 2 Citó la sentencia de 14 de noviembre de 1996, Exp. 12541.

de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue.” El criterio según el cual, la labor desarrollada fue subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por desarrollar la actividad en igualdad de condiciones que los demás funcionarios públicos que laboran en la misma Entidad, es inaceptable porque la Ley permite hacerlo cuando sea por necesidad de la Administración, cuando el personal de planta no alcanza a colmar la aspiración del servicio público, caso en el cual surge una relación de coordinación. También es inaceptable la afirmación de que no hay diferencia entre los Contratos de Prestación de Servicios y la situación legal y reglamentaria, pues como ha manifestado la Corte Constitucional3, por el sólo hecho de trabajar para el Estado no se adquiere la calidad de empleado público, ya que para ostentar tal atributo deben cumplirse los requisitos Constitucionales y Legales exigidos para acceder a la Función Pública. En cuanto a las pretensiones de la demanda, éstas no buscan una indemnización sino el pago de prestaciones sociales y remuneración debida, lo cual no es jurídicamente posible, porque no pueden pagársele a quien no es funcionaria pública. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 10 de julio de 2009 (fls. 91-108), accedió a las pretensiones de la demanda, con la siguiente argumentación: Las pruebas obrantes en el expediente le permitieron concluir que concurrieron los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la actividad personal del

trabajador, la continuada subordinación respecto de la Entidad empleadora y a cambio recibió una contraprestación; surgiendo el derecho al pago de las 3 Sentencia C-555 de 1994, Corte Constitucional. prestaciones sociales de la contratista en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en la relaciones de trabajo4. La Entidad trasgredió su propio régimen contractual al celebrar un Contrato de Prestación de Servicios que en la práctica (efectivamente) dio como resultado una relación laboral5. Así mismo desconoció el principio de igualdad, ya que las funciones desplegadas hacen parte del giro ordinario de la Administración, desempeñando funciones permanentes en iguales condiciones que los empleados de planta. Para efectos del restablecimiento del derecho aplicó lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente No. 3074-2005, actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en el sentido de que se ordenó el restablecimiento del derecho de manera integral, es decir, condenando a la accionada a pagarle las prestaciones sociales comunes devengadas por los docentes vinculados a la Entidad durante el tiempo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en los Contratos de Prestación de Servicios certificados por la demandada; a título de reparación del daño, pagarle los porcentajes correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes, durante el mismo periodo; a título de indemnización, pagarle las cotizaciones a Caja de Compensación durante el periodo acreditado; y declaró

que el tiempo laborado bajo ésta modalidad debe computarse para efectos pensionales. EL RECURSO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 112 a 124 del expediente, con los siguientes argumentos: Los Contratos celebrados se ajustaron a derecho y obedecieron a todos y cada uno de los requerimientos de Ley, por lo tanto la presunta realidad “tergiversa” de la situación de la demandante y sus consecuencias, solo son premisas insulsas e improbadas en ésta instancia. 4 Sentencia de 22 de abril de 1999, Exp. 3068/99, MP. Dr. Carlos Orjuela Góngora, Consejo de Estado. 5 Sentencia de 21 de agosto de 2003, Exp. 1999-1674, M.P. Dr. Jesús María Lemos B., Consejo de Estado. La Justicia Administrativa es rogada y como tal requiere el esmero del demandante en la concreción del concepto de violación, argumentos que se extrañaron en la presente demanda, pues no dio luces sobre las supuestas irregularidades del acto administrativo acusado, ni tampoco precisó la razón por la que se debe declarar nulo; olvidando que dicho concepto debe ser claro y tener su correspondiente sustento jurídico y fáctico, ya que la demanda contenciosa requiere de una mayor técnica, que implica la explicación del sentido de la infracción6. La vía elegida por la actora no es la apropiada para dar probanza a las pretensiones de la demanda, dado que la controversia versa sobre el objeto del Contrato de Prestación de Servicios celebrado, cuya acción idónea es la contractual. Para probar la calidad de empleada pública, se requiere el cumplimiento de los

requisitos y condiciones que fija la Ley – artículo 125 de la Constitución Política; la Ley General de Educación desarrolló dicho precepto en el artículo 105, y respecto de la vinculación docente al servicio público oficial dijo que sólo se podría efectuar por nombramiento dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva Entidad Territorial, previa aprobación del concurso, selección y acreditación de los requisitos legales. A contrario censu, los nombramientos sin el lleno de requisitos no producen efectos y le generan responsabilidad disciplinaria y fiscal al nominador. En esas condiciones, las pretensiones de la demanda sobre el reconocimiento o vinculación en propiedad de la demandante al cargo docente, no están llamadas a prosperar, hasta tanto no agote todas las etapas y exigencias Legales y Constitucionales. Con la demanda, la actora pretende que se le den consecuencias laborales al Contrato de Prestación de Servicios, que fue celebrado conforme a derecho y de buena fe7, lo cual significa que son legales, no solo porque la Ley así lo dispuso, sino porque la licitud de su objeto radica en la concordancia con la realidad. 6 Sentencia de 26 de marzo de 1982, Exp. 7028, M.P. Dr. Enrique Low Murtra (q.d.e.p.), Consejo de Estado. 7 Consejo de Estado, sentencia de 24 de junio de 2004, Exp. 5156-2003, actor: Mónica Serleny Reatigo Esparza, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el sub-júdice, la litis se contrae a la probanza que la demandante efectúe respecto de la ilegalidad del acto acusado, lo cual supone la configuración de uno

de los supuestos previstos en el artículo 84 del C.C.A., empero, ni de las normas citadas como violadas ni de las razones se observa mención alguna sobre el motivo concreto para considerarlo no ajustado a derecho, porque lo único que hizo fue entablar conjeturas sobre presuntas inconcordancias entre la realidad y lo establecido en el objeto del Contrato de Prestación de Servicios celebrado. De la demanda, las pruebas obrantes en el proceso y los argumentos expuestos, la Entidad recurrente concluyó lo que se transcribe a continuación:

1. El actuar de la administración municipal al contratar por prestación de servicios a la demandante obedeció a un deber legal derivado de una necesidad educativa imperiosa para la comunidad satisfecha conforme al instrumento que proporciona la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 Numeral 3.

2. La Ley, la realidad en la ejecución del contrato y el Honorable Consejo de Estado diferencian claramente los efectos de un contrato de prestación de servicios como el celebrado con la docente y los que tienen su fuente en un contrato laboral.

3. La Constitución y la Ley establecen una serie de requisitos para que los docentes se vinculen en propiedad y cualquier intento de saltarse estos trámites implican sanciones fuertes al nominador.

4. La demanda carece de claridad en la sustentación del concepto de violación del acto administrativo y en ningún momento se expresan las razones de facto o jurídicas para tildar de ilegal el oficio demandado.

5. Se desvía la atención de la discusión en derecho presentada con objeto de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se pretende llevar a controvertir un contrato de prestación

de servicios que no ha sido demandado a la fecha.

6. Las discrepancias sobre la licitud del objeto de un contrato estatal así como pretensiones de nulidad del mismo deben ventilarse por la acción de controversias contractuales y cualquier intento en contrario está llamado a no prosperar.”8

Subsidiariamente solicitó se tenga en cuenta la prescripción de los derechos laborales, consistente en el reconocimiento de tres años contados al pasado a partir de fecha en que deberían ser pagados. 8 Tomado del escrito de apelación, visible a folio 123 del expediente. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la señora Nubia Salazar Vanegas tiene derecho a que el Municipio de Floridablanca (Santander) le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de docente, o si por el contrario, los Contratos de Prestación de Servicios fueron celebradas conforme a la Ley. ACTOS ACUSADO Oficio No. 0162 de 5 de febrero de 2004, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Floridablanca (Santander), por medio del cual le negó a la actora el pago de las prestaciones sociales por ser improcedentes, toda vez que su vinculación no fue laboral ni prestacional, sino bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios (fl. 2). Resolución No. 0152 de 5 de abril de 2004, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Floridablanca (Santander), por medo de la cual resolvió el

recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior confirmándolo, argumentando que la demandante prestó sus servicios hasta el 10 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de contratista prevista en la Ley 80 de 1993, y como no aportó nuevos fundamentos de hecho o derecho, no hay lugar a modificar el Oficio No. 0162 de 2004 (fl. 3). DE LO PROBADO EN EL PROCESO A folio 25 del expediente obra la certificación expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Floridablanca (Santander), donde consta que la accionante y la Entidad celebraron Contratos de Prestación de Servicios, para que laborara como docente de secundaria, por los siguientes periodos:

1. Entre el 1º de marzo y el 30 de diciembre de 1995.

2. Entre el 2 de enero y el 1º de octubre de 1996.

3. Entre el 29 de octubre y el 29 de diciembre de 1996.

4. Entre el 7 de enero y el 30 de diciembre de 1997.

5. Entre el 21 de febrero y el 30 de diciembre de 1998.

6. Entre el 3 de febrero y el 30 de diciembre de 1999, con una asignación mensual de $406.000 (fl. 80).

7. Entre el 23 de marzo y el 22 de junio de 2000, con una asignación mensual de $442.540 (fl. 81)

8. Entre el 12 de julio y el 11 de octubre de 2000, con una asignación mensual de $442.540 (fl. 82).

9. Entre el 17 de octubre y el 16 de diciembre de 2000, con una asignación de

$442.540 (fl. 83). 10.Entre el 12 de febrero y el 11 de mayo de 2001, con una asignación mensual de $487.000 (fl. 84). 11.Entre el 17 de mayo y el 16 de agosto de 2001, con una asignación mensual de $487.000 (fl. 85). 12.Entre el 11 de septiembre y el 10 de diciembre de 2001, con una asignación mensual de $487.000 (fl. 86). 13.Entre el 31 de enero y el 30 de abril de 2002. 14.Entre el 2 de mayo y el 1º de agosto de 2002, con una asignación mensual de $516.220 (fl. 87). 15.Entre el 2 de agosto y el 1º de septiembre de 2002, con una asignación mensual de $516.220 (fl. 88). 16.Entre el 11 de septiembre y el 10 de diciembre de 2002. De folios 6 a 7 está el derecho de petición dirigido al Alcalde Municipal de Floridablanca (Santander), por medio del cual solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales tales como: Las primas de alimentación, navidad y vacaciones; auxilio de transporte y movilización; dotación de vestido y calzado de labor, subsidio familiar, cuota laboral de Seguridad Social en pensión y salud, cesantías, y la reserva pensional; todo debidamente indexado. Como la Entidad no dio contestación, la demandante insistió por escrito presentado el 21 de enero de 2004 (fl. 9). Mediante Oficio No. 0162 de 5 de febrero de 2004, el Secretario de Educación

Municipal de Floridablanca contestó de manera negativa la petición (fl. 2). Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, visible a folios 10 a 11 del expediente. Por Resolución No. 0152 de 5 de abril de 2004, el Secretario de Educación de Floridablanca (Santander) resolvió el recurso confirmando el acto anterior (fl. 3).

ANÁLISIS DE LA SALA

JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales

en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”9. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del

aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede 9 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la Ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios.

Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la Administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la

construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos10: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (...) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (...) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación

de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.” Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. CASO CONCRETO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que señaló que la vinculación de la actora es de tipo contractual, la cual no genera derechos salariales ni prestacionales. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expedientes Nos. 0245 y 2161 de 2005, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de la relación laboral entre la actora y el Municipio de Floridablanca (Santander), se destaca la certificación laboral del Secretario de Educación Municipal que advierte la prestación de sus servicios como docente de secundaria desde el 1º de marzo de 1995 hasta el 10 diciembre de 2002 (fl. 25). Aunque no reposan todos los Contratos de Prestación de Servicios, los visibles de folios 81 a 88, básicamente comparten el siguiente objeto contractual: “El contratista se obliga para con el Municipio de Floridablanca a prestar sus servicios profesionales en la institución educativa que se

designe, en el área o áreas que la Secretaría de Educación señale, en forma eficiente así mismo a preparar y elaborar todas las pruebas y documentos necesarios para medir la adquisición de conocimientos del personal y a participar de los procesos formativos del educando” De lo citado se evidencia que la relación laboral existente fue subordinada, pues la actora debía cumplir con los programas académicos impuestos por el Ministerio de Educación Nacional, colaborar con la disciplina del plantel educativo, asistir a las actividades extraacadémicas, cumpliendo las funciones de conformidad con las exigencias e instrucciones del Colegio y las normas educativas del Ministerio de Educación Nacional, como todo docente. Si bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de Docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, es menester advertir que dicha norma no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2º, que dispone: "Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo." (Subrayado).

Esta definición de la labor Docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, 115 de 1994, al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...”. Contrario a lo expresado por la Entidad, de lo anterior, se infiere que la labor Docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos propios del servicio público de la educación2, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada. Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el Centro Educativo donde prestó sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3. CAMBIO JURISPRUDENCIAL En reciente sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se modificó la tesis que se venía acogiendo respecto del reconocimiento a título de indemnización de las prestaciones ordinarias que devenga un empleado público en igualdad de condiciones, cuando se demuestra la existencia del contrato realidad. En dicha providencia11 se indicó que si bien el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empl