CE-68001-23-31-000-2005-00080-01(1942-10)-2011

PENSION DE VEJEZ - Edad de retiro forzoso / RETEN SOCIAL - Pensión de vejez / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Permanencia en el servicio Debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la Administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho de la actora de permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00080-01(1942-10)

Actor: MARTHA ADELA SAAVEDRA DE GUTIERREZ Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Martha Adela Saavedra Gutierrez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de su reintegro al servicio y del pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su retiro del mismo.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No. 07280 de 18 de agosto de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante la cual se le separó del cargo de Profesional en Ingresos Públicos III, Nivel 32, Grado 26 de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago a título de indemnización de los salarios y adehalas dejados de devengar durante todo el tiempo que le falto para alcanzar la edad de retiro forzoso, esto es durante los 8 años, 7 meses y 22 días antes expresados, previa deducción de lo que devengare a título de mesada pensional. Compensación liquidada sobre la base de la última asignación equivalente a $3.3732.878 mensuales, o sobre la suma que resulte probada dentro de acervo; a que para efectos de la liquidación y

desembolso reclamados, se tenga en cuenta la corrección monetaria o indexación y a que de condene en costas a la demandada.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones de la actora, son los siguientes: Que mediante la Resolución 11691 de 11 de junio de 2004, por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y revocada mediante Resolución 9378 de 2 de octubre de 2004, en concordancia con el Régimen de Transición (art. 36 de la Ley 100 de 1994) y con asiento en la Ley 71 de 1988, se dispone el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de Martha Adela Saavedra de Gutierrez nacida el 9 de mayo de 1948, mesada que se liquidó inicialmente en el suma de $2’139.236 pesos.

Que dicha prestación se reliquidó a la suma de $2.345.755.10 pesos, por medio de la Resolución N° 9378 del 28 de octubre de 2004 expedida por CAJANAL, haciéndola efectiva a partir del 1° de enero de 2004 siempre que se demostrara su retiro definitivo del servicio fiscal; quedando sujeta a los reajustes futuros, reajuste que a la fecha de presentación de la demanda aún no se había pagado. Que pese a la notificación y firmeza de los actos particulares y concretos referidos, la peticionaria tenía derecho a continuar prestando sus servicios como Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 26 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nacionales.

Que el 18 de agosto de 2004, mediante la Resolución 07280 comunicada el 19 del mismo mes y año, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, Unilateral y Administrativamente determinó retirar del servicio a la peticionaria a partir del 1° de septiembre de 2004, por haber sido pensionada el 1° de enero del mismo año, acto que en su sentir es manifiestamente ilegal y lesivo de los derechos adquiridos amparados constitucionalmente. Que aunado al hecho de que para la época de su retiro contaba con 56 años tal decisión le causó un grave perjuicio económico dada la ostensible diferencia entre lo devengado a título de pensión vitalicia de vejez y su última asignación que era de $3.732.878, diferencia que equivale a $1.593.641 mensuales. Perjuicio que conforme a derecho debe ser compensado. Que estaba inscrita en el Sistema Específico de Carrera de los Servidores Públicos de la Contribución dado por el Decreto 1072 calendado el 26 de junio de 1999, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que fue calificada como satisfactoria dentro del rango superior, durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2004 y 31 de julio del mismo año.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas transgredidas citó las siguientes disposiciones legales y constitucionales: artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58, 123 y 125 de la Constitución

Política de 1991; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículo 105, numeral 5° del Decreto 1950 de 1973; Artículo 4°, parágrafo 2° de la Ley 860 de 2003; Artículo 1° de la Ley 797 de 2003; Artículo 19, literal W del Decreto 1071 de 1999; artículo 77 literal E del Decreto 1072 de 1999; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 19 de la Ley 344 de 1996; la Resolución 007280 del 18 de agosto de 2004 y los Principios de Legalidad, Dignidad Humana, Trabajo, Solidaridad de las personas, Favorabilidad en materia de régimen Pensional, estabilidad en el empleo e irretroactividad de la Ley. Señaló, que el acto demandado adolece de grave ilegalidad dado que se aparta diametralmente de la Constitución y la Ley en cuanto toca al derecho adquirido de la peticionaria para continuar vinculada al servicio fiscal aún después de pensionada y hasta cumplir la edad de retiro forzoso; toda vez que había adquirido su estatus de pensionada, desde el 9 de mayo de 2003. Afirmó, que habiéndose pensionado bajo el régimen especial establecido por la Ley 71 de 1988, mal podía aplicarse a su estatus y condición particulares el Régimen General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993 y mucho menos con carácter retroactivo.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada, la accionada acudió oportunamente a dar contestación al libelo demandatorio, oponiéndose a las pretensiones y

proponiendo la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales. Señaló, que los cargos de la demanda no pueden prosperar, por cuanto la parte actora se equivoca al afirmar que se está aplicando retroactivamente la justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, así como cuando asegura que tenía un derecho adquirido consistente en no ser separada del servicio público por reconocimiento de su pensión de jubilación, sino hasta el cumplimiento de edad de retiro forzoso. Sostuvo, que no existe ninguna aplicación retroactiva del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues esta Ley ya estaba vigente cuando la DIAN decidió retirarla del servicio por habérsele reconocido su pensión y haber sido incluido en nómina lo que hizo esta norma al modificar el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y crear una nueva causal de retiro del servicio, fue derogar tácitamente lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, si es posible retirar del servicio a un funcionario o empleado público, cuando se satisfacen los presupuestos de la nueva causal de retiro, sin que haya llegado a la edad de retiro forzoso. Que lo mismo ocurre con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, norma que se invoca para pretender la permanencia en el servicio público de la demandante, al menos hasta que cumpla 60 años de edad y

no puede ser de otra manera, pues la misma entidad de pensiones le reconoció su pensión, precisamente por haber alcanzado la edad de 55 años.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo al artículo 90 parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003 (Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, exp. D.4590) se otorgó al empleador la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo, señalando como justa causa el hecho de que éste haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse, pero se requiere que se haya expedido la resolución de reconocimiento de la pensión y la inclusión en la nómina de pensionados.

Que lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino el reconocimiento efectivo del derecho por parte de las administradoras del sistema y además la inclusión en la nómina de pensionados. Que dado que la peticionaria cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el derecho a pensionarse por vejez y con ocasión a ello la DIAN le comunicó el retiro del servicio, no sin antes estar incluida en la nómina de pensionados, es claro que no se vulneraron derechos adquiridos y si por el contrario se pretende con la decisión tomada que otras personas gocen de oportunidades laborales. Que los servidores se deben mantener en sus cargos hasta la edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 65 años, cuando no han cumplido las

exigencias establecidas en la misma ley, cosa que no sucede en el sub examine pues la actora ya cumplió con los requisitos establecidos en la Ley, razón por la cual no es imperativo para la DIAN mantenerla en su cargo hasta la edad de retiro forzoso, máxime si ya fue incluida en la nómina de pensionados.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante apela oportunamente la sentencia y solicita su revocatoria. Manifiesta que si bien es cierto la administración tiene el deber de separar del cargo a quien ha alcanzado la edad de retiro forzoso, también lo es que el servidor público tiene derecho a seguir en el cargo hasta que cumpla la edad de 65 años, máxime si se encuentra

inscrita en carrera administrativa. Que para el Juez de primera instancia el retiro de la peticionaria fue justa en la medida en que se realizó con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando en su sentir se hizo caso omiso a la causal de retiro forzoso, con lo que se desconocieron principios de rango constitucional como lo son la estabilidad en el empleo, la interpretación y aplicación de la norma más favorable al servidor. Que el deber que tiene la Administración de separar del cargo a quien ha alcanzado la edad de retiro forzoso, corresponde al derecho del servidor de seguir en el ejercicio del cargo hasta el cumplimiento de la mencionada edad, máxime si como en el caso objeto de estudio, la peticionaria estaba inscrita en carrera, motivo por el cual es claro que en el sub examine se vulneraron los derechos adquiridos de la funcionaria pública, dado que su status de pensionada

estaba adquirido desde el 9 de mayo de 2003 y pudo laborar en la entidad tan sólo hasta el último día de agosto de 2004. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si asistía derecho a la demandante a permanecer en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 26, que desempeñaba en la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario, resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta la actora y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 2 a 25), de donde se tiene que nació el 9 de mayo de 1948 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 1° de agosto de 1984, por lo que al reunir ampliamente los requisitos para acceder a la pensión de vejez (55

años de edad y 30 de servicios), la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 11691 de 7 de junio de 2004, reconoció su derecho pensional. No obstante, la demandante defirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, Resolución N° 07280 de 19 de agosto de 2004, expedido por el Director de la DIAN, por medio del cual fue retirada del servicio a partir del 1° de septiembre de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el que la actora contaba con 55 años de edad. Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (29 de enero de 2003) del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de él se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos constitucionales que protegen los derechos laborales y de la seguridad social, lo que impone realizar una interpretación de esta nueva causal de retiro introducida por el Legislador.

2. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es

indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala concluyó1 que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva. En aquella oportunidad esta Corporación expresó: “2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de 1 Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07) Actor: Alcides Borbón Suescún. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: (…) En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del

régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de

su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer

condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003, cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la

circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.” (Resaltado fuera de texto) (….) Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular de la demandante.

3. CASO CONCRETO En el sub examine, el a quo negó las pretensiones de la demanda con la tesis relativa a que la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado la actora los dos supuestos a que se refiere el Legislador, la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para expedir válidamente la Resolución 07280 del 18 de agosto de 2004 con la que se retiró del servicio a la demandante, concluyendo que la posibilidad de ésta en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, se extinguió en todo

caso con la entrada en vigencia de la citada disposición. El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe la actora resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado. En efecto, consta en el proceso que el derecho pensional de la actora se concretó el 1° de enero de 2004 teniendo en cuenta que a esa fecha completo más de 20 años de servicio y 55 años de edad, quien optó por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su retiro intempestivo del servicio. Así, encontrándose inmersa la actora dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de ésta -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior, que el derecho consolidado por la señora Martha Adela Saavedra de Gutierrez, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y

por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación. Sin embargo, el Juez a quo ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la Administración al ejercer sobre la situación particular de la actora la facultad que induce la previsión del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando ésta ostentaba una situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta. Por las circunstancias anotadas, debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la Administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión de la demanda, por cuanto se debió

preservar y amparar el derecho de la actora de permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad. La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado, es el reintegro de la demandante al cargo desempeñado o a uno de similar categoría, junto con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución No. 11691 del 7 de junio de 2004 durante el mismo tiempo, ordenándose su reintegro a la Caja Nacional de Previsión Social en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados. Así mismo, se ordenará a la demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas adeudadas a la actora el porcentaje que de ello le corresponda a éste, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva por la Caja de Previsión. Las sumas que resulten en favor de la demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirada del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de

ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicia