CE-68001-23-31-000-2005-00227-01(0988-10)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Criterios de aplicación / PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad / VIATICOS – Son factor de liquidación pensional Ahora bien, en cuanto a los factores a ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, en aplicación de lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, la Sala ha considerado que los enunciados en el artículo 1º de esta última no son taxativos y, en todo caso, la liquidación de la pensión deben hacerse con base en todos los factores salariales que se devengaron en el último año de servicios, entendiendo estos como todos los que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación de sus servicios. En el caso estudiado, se observa que en el último año de servicios prestados por el demandante, ocurridos entre el 15 de noviembre de 1994 y el 15 de noviembre de 1995 devengó viáticos durante más de 180 días, los que deben ser tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, por haberlos devengado periódicamente como contraprestación de sus servicios, durante un término de más de 180 días en el último año de servicios, tal como lo ordenó el a quo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios de aplicación del régimen de transición, Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de 18 de febrero de

2010, Rad. 2004-04269-01(1020-08), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00227-01(0988-10)

Actor: JULIO RENE BASTO DUARTE Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Conoce la Sala en grado jurisdiccional de Consulta, la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

presentada por Julio René Basto Duarte. 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, JULIO RENÉ BASTO DUARTE solicita al Tribunal declarar nulas las Resoluciones Nos. 0025119 del 16 de diciembre de 2003 expedida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual reliquidaron su pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993 y 004420 de junio 10 de 2004 expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, mediante la cual se confirmó la anterior.

Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer, liquidar la pensión incluyendo los 206 días de viáticos devengados en el último año de servicios, que no fueron incluidos en la liquidación, con base en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 3º y 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985, con

efectos fiscales a partir del 3 de marzo de 2002; aplicar los ajustes de valor de la pensión sobre el valor liquidado; pagar las diferencias de las mesadas, desde el momento en que adquirió el status pensional hasta cuando el reajuste se incluya en nómina de pensionados; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.; indexar y pagar la corrección monetaria sobre las sumas adeudadas. Relata el demandante que laboró al servicio del Ministerio de Obras Públicas desde el 2 de junio de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1995, razón por la cual se encuentra en el régimen de transición que le permite ampararse en las normas pensionales y prestacionales que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe Aduce que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 3 de marzo de 2002, sin incluir lo que corresponde a la bonificación por servicios prestados devengados durante el último año de servicio, ni los 206 días de viáticos recibidos en ese mismo periodo, razón por la cual solicitó la reliquidación de su pensión para que fueran incluidos tales factores.

Comenta que mediante Resolución No. 25119 de diciembre 16 de 2003 se reliquidó parcialmente su prestación, pues en ella se incluyó la bonificación por servicios prestados, pero no resolvió nada respecto a los viáticos solicitados. Informa que contra la resolución anterior interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante la Resolución No. 4420 de junio 10 de 2004

que confirmó la decisión inicial. Sostiene que el Decreto 1158 de 1994 no es aplicable para quienes se benefician del régimen de transición, ni para quienes son beneficiarios de un régimen especial; además, a ninguno de ellos se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Considera que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, los viáticos constituyen factor salarial, máxime cuando sobre ellos se hicieron los respectivos descuentos e incluso, de no haberse hecho, esa no constituye excusa para que se omita la inclusión de ese factor para la liquidación de su prestación.

LA SENTENCIA APELADA

10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que a las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se le pueden aplicar las normas reglamentarias de ésta que determinan la base pensional con otros criterios, pues ello desconocería sus derechos adquiridos. Sostuvo que el ingreso base para calcular las pensiones a quienes se encuentran en el régimen de transición y en virtud de ello se aplican las normas anteriores, se debe calcular con la inclusión de la totalidad de dineros recibidos con ocasión de la relación laboral, como retribución de los servicios prestados. Adujo que una correcta interpretación del inciso final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 permite establecer que además de los factores allí enlistados, existen otros sobre los cuales el empleador puede realizar aportes para efectos pensionales y deben tenerse en cuenta al momento de liquidar el

monto de la pensión. Indicó que los viáticos deben ser incluidos como factor para liquidar la pensión de jubilación, siempre y cuando se hubieren percibido en un término de inferior a 180 días en el último año de servicios y como quiera que se probó que el actor los devengó en el último año durante 206 días, debe ordenarse su inclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe En la oportunidad procesal que corresponde, la apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social presentó alegatos y sostuvo que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó 3 requisitos a ser tenidos en cuenta con base en la normatividad anterior, ellos son: tiempo de servicio, edad y monto; por tal razón en esos aspectos, al actor se le aplicaron las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, en cuanto a los factores salariales se tuvo en cuenta el Decreto 1158 de 1994 y como en ellos no están previstos los viáticos reclamados, no son viables las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la aplicación del régimen de transición, para la liquidación de la pensión del actor sí se deben incluir los viáticos, toda vez que los devengó durante 206 días durante el último año de servicios; además, sobre ellos Cajanal le realizó el 5% de

deducción. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 0025119 del 16 de diciembre de 2003 expedida por la Subdirectora General de 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez de Julio René Basto Duarte y 4420 de junio 10 de 2004 expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, mediante la cual se confirmó la anterior, en cuanto en ellas no se incluyeron los viáticos devengados en el último año de servicios.

El señor Julio René Basto Duarte laboró al servicio del Ministerio de Transporte desde el 2 de junio de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1995, razón por la cual, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión vitalicia por vejez, mediante Resolución No. 02906 de febrero 18 de 2003 (fls. 18 a 20). El demandante solicitó la reliquidación de su pensión, para que en el ingreso base se tuviera en cuenta la bonificación por servicios prestados y los viáticos recibidos durante el último año de servicios. La Caja Nacional de Previsión accedió al incluir la bonificación por servicios prestados; sin embargo, no incluyó los viáticos solicitados, pues dicho factor no está enlistado en el Decreto 1158 de 1994. En el presente asunto no está en discusión que el demandante se encuentra en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 3 de marzo de 1947, es decir, a la entrada en vigencia de la

precitada ley tenía más de 40 años de edad1 y también tenía más de 15 años de servicio2; lo que se pretende establecer es si deben incluirse los viáticos devengados en el último año de servicios, como factor para liquidar la pensión 1 Nació el 3 de marzo de 1947. 2 Empezó a laborar el 2 de junio de 1972. reconocida mediante Resolución No. 02906 de febrero 18 de 2003. 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe Al encontrarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer a ningún régimen especial, la pensión del accionante se debe sujetar a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Como quiera que lo que se pretende es establecer si es viable incluir los viáticos como factor para liquidar la pensión del demandante, la Sala debe remitirse a los tres criterios de interpretación que ha acogido esta Corporación, para aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto

admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste 10 fuere inferior a 10 años; y ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y

aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión.”3 En este caso, nos encontramos ante el primer criterio, que corresponde a la aplicación íntegra del régimen anterior, pues el demandante solicita que en la liquidación se incluya el factor viáticos, devengado en el último año de servicios. Como ya se vio, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que la liquidación de la pensión se debe realizar con base en el 75% del salario que sirvió de base para hacer aportes en el último año de servicios; además, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 estableció: 3 Sentencia de febrero 18 de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04269-01(1020-08), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad 10 afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Ahora bien, en cuanto a los factores a ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, en aplicación de lo consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, la Sala ha considerado que los enunciados en el artículo 1º de esta última no son taxativos y, en todo caso, la liquidación de la pensión deben hacerse con base en todos los factores salariales que se devengaron en el último año de servicios, entendiendo estos como todos los que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación de sus servicios. En sentencia de noviembre 25 de 2010, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se sostuvo: “Respecto de la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación,

bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, además de aquellos, que reciba el empleado de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver 10 enfrentado.

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe Ahora bien, es del caso aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

A pesar de lo anterior, no desconoce la Sala que el mencionado Decreto no es aplicable al caso sub examine, por cuanto el presente asunto se rige por las Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.4”5 En el caso estudiado, se observa que en el último año de servicios prestados por el demandante, ocurridos entre el 15 de noviembre de 1994 y el 15 de noviembre de 1995 devengó viáticos durante más de 180 días6, los que deben ser tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, por haberlos devengado periódicamente como contraprestación de sus servicios, durante un término de más de 180 días en el último año de

servicios, tal como lo ordenó el a quo. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia Consultada. No obstante, como de las pruebas obrantes en el expediente no se puede establecer si sobre ese factor se hicieron los aportes de ley, pues en las certificaciones obrantes a folios 21 y 22 y de folios 90 a 95, se señala que se 4 Concepto N° 1393 del 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 5 Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00146-01(0465-09) 6 El literal i) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 incluye como factor de liquidación para la pensión de jubilación y las cesantías, los viáticos devengados por más de 180 días durante el último año de servicios y, aunque dicha norma no es aplicable en el caso, constituye un referente normativo que muestra el interés del legislador, de incluir este factor para la liquidación de la pensión de jubilación. hicieron los aportes de ley, más no se precisa si sobre el factor viáticos se 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe realizaron los mismos, se adicionara la sentencia, disponiendo que, en el evento de que no se hubieren hecho aportes respecto del factor viáticos, se deberán hacer las deducciones a que haya lugar, por concepto de los aportes que, en su momento, el empleador debió efectuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.-) CONFÍRMASE la sentencia de 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Julio René Basto Duarte contra la Caja Nacional de Previsión Social. 2.-) ADICIÓNASE la providencia consultada en el sentido de que sobre el factor viáticos que se ordenó incluir para la liquidación de la pensión del demandante, la Caja Nacional de Previsión Social deberá hacer las deducciones correspondientes por concepto de aportes, en el evento de que el empleador no haya hecho los aportes a que había lugar. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la 10

ACTOR: Luz Nelly Florez Uribe fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO