CE-68001-23-31-000-2005-00914-02(64471)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OPERACIÓN / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - No se configuró la excepción de contrato no cumplido en desfavor de la contratante / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / POTESTADES EXCEPCIONALES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Regulación normativa en materia de entidades prestadoras de servicios públicos / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La Comisión de Regulación puede hacer obligatorio la inclusión de las cláusulas exorbitantes en ciertos contratos con empresas de servicios públicos domiciliarios y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías previa consulta expresa / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – También se configura cuando el cumplimiento es defectuoso o tardío / FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Regulación para la facturación, cobro y recaudo de las tarifas / FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Incumplimiento de procedimiento establecido por la Comisión de Regulación para la devolución por cobros no autorizados /

AGUA POTABLE – Incumplimiento de la regulación técnica sobre calidad /

RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA FUNCIONAL / FACTOR

OBJETIVO DE COMPETENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, como la la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil Acusan EI.C.E. E.S.P., de carácter oficial, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. También le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó así: en la demanda inicial en la suma de $1.500’000.000 , en la demanda acumulada en el monto de $3.161’830.000 y en la demanda de reconvención en la suma de $3.161’830.000 , montos que resultan superiores a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000 en 2005 y $204’000.00 en 2006 ), para que el proceso tuviera vocación de doble instancia, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando hay acumulación de procesos y o demanda de reconvención, se aplican normas de caducidad individualmente de la demanda principal En razón a que en el presente litigio se ventilan pretensiones formuladas, en distintas oportunidades, a través de la demanda principal, de una acumulada a esta y de una demanda de reconvención, las reglas de caducidad serán analizadas individualmente, según corresponda. Respecto de la demanda principal se observará la regla genérica prevista en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., de conformidad con la cual “el término de caducidad será de dos años que se contará a partir el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento”, supuesto que en este evento se sitúa en la terminación unilateral del contrato de operación En ese orden, se tiene que la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, que resolvió la reposición en contra del acto que terminó unilateralmente el contrato cobró ejecutoria del 2 de diciembre de 2004. Por lo anterior, el término de dos años se habría de cumplir el 3 de diciembre de 2006 y, como la demanda se interpuso el 28 de marzo de 2005, se concluye que fue presentada dentro del término de ley. En relación con la demanda acumulada a la principal, en la que se pretendió la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato de operación, la Sala precisa que, con independencia de la legalidad de ese acto expedido en el marco de un contrato

sometido a derecho privado, examen que en todo caso será emprendido al abordar el fondo del asunto, en este evento habrá de seguirse la regla de oportunidad consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. con arreglo a la cual cuando la liquidación “sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos años, siguientes contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”. Se advierte que el 3 de mayo de 2005, Acuasan dictó la Resolución 114, por la cual liquidó unilateralmente el contrato de operación, la cual fue confirmada mediante Resolución 225 del 9 de agosto de 2005, en la que decidió el recurso de reposición interpuesto en su contra, cobrando ejecutoria el 11 de octubre de 2005, por lo que los dos años vencerían el 11 de octubre de 2007. Al haberse interpuesto la demanda acumulada el 6 de diciembre de 2006, se colige que fue presentada oportunamente. La demanda de reconvención, a través de la cual la entidad estatal pretendió la declaratoria de incumplimiento por parte del contratista y los perjuicios de allí desencadenados, fue formulada en el trámite de la demanda principal. Con todo, su interposición se produjo el 29 de noviembre de 2005, cuando ya se había liquidado unilateralmente el contrato de operación -decisión que cobró ejecutoria el 11 de octubre de 2005-, por lo que, a partir de esta última fecha, la entidad contaba con dos años para pretender su declaratoria de incumplimiento que se vencerían el 11 de octubre de

2007. Así las cosas, al haber promovido la demanda de reconvención el 29 de noviembre de 2005, la Sala considera que su ejercicio fue oportuno.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico aplicable al contrato / CONTRATO DE OPERACIÓN / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se aplica régimen especial de contratación con algunas excepciones / RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Excepciones donde no se aplica el Estatuto de Contratación Estatal a entidades del Estado / CONTRATO ESPECIAL PARA LA GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Configuración / CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Mediante contrato de operación se entrega por su cuenta y riesgo, la operación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo El contrato de operación en desarrollo del cual se dictaron las decisiones de cuya legalidad se ocupa la Sala en esta oportunidad fue celebrado el 15 de febrero de 2002, en vigencia de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 31 de ese compendio legal dispuso que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley

80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa”. Es de advertir que el mencionado parágrafo excluyó de cobertura del Estatuto de Contratación a algunas entidades que, no obstante ser de naturaleza estatal, en sus actos y contratos habrían de regirse por regulación especial o por el derecho común, según fuera el caso. De allí se concluye que el régimen contractual de las entidades estatales que prestaran servicios públicos domiciliarios, por regla general, no estarían gobernadas por el Estatuto de Contratación del Estado, salvo algunas eventualidades expresamente consagradas por el legislador. Siguiendo esa línea se observa que la Ley 142 de 1994, en su artículo 39 reguló los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos […] [E]l contrato que ocupa la atención de la Sala bien puede enmarcase dentro del supuesto contemplado en el ordinal 39.3 en referencia, en atención a que fue suscrito por un ente oficial para entregar en concesión a una sociedad formada bajo la forma de E.S.P, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo. En eventos como este, el régimen contractual habría de corresponder al contenido en las normas del derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia para declararla

/ LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Competencia para

declararla / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La Comisión de Regulación puede hacer obligatorio la inclusión de las cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías previa consulta expresa / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicación del Estatuto General de Contratación ley 80 de 1993 La Sala observa que en el proceso está demostrado que el contrato de operación fue terminado unilateralmente por Acusan mediante la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, en la que, además de disponer la finalización del vínculo negocial, impuso al contratista la sanción contemplada en la cláusula 47 del contrato, así como la multa máxima contemplada en la cláusula 55 del contrato y ordenó la toma de posesión de los bienes muebles e inmuebles afectos a la prestación del servicio. […] [S]e tiene que la Ley 142 de 1994, en su artículo 31 dispuso que las comisiones de regulación podrían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en cierto tipo de contratos de las empresas de servicios públicos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías, previa consulta expresa por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En cualquiera de los dos casos, el ejercicio de esas potestades se haría con arreglo a la Ley 80 de 1993, en cuanto fuera pertinente. […] [L]a Sala concluye que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de primera instancia,

Acuasan no tenía competencia para ejercer la potestad excepcional de terminación unilateral consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, en el marco del contrato de operación. Al respecto, es de anotar que, aun cuando la Ley 142 de 1994 consagró la posibilidad de que en los contratos celebrados bajo su amparo y cobertura se implementaran, ya fuera de manera obligatoria o facultativa, las potestades excepcionales prescritas en la Ley 80, lo cierto es que su ejercicio se condicionó a la regulación que sobre el particular emitiera la CRA, órgano que, en cumplimiento de esa preceptiva legal enlistó las tipologías contractuales en las cuales su inclusión resultaba forzosa, al tiempo que previó el trámite para los eventos en que fuera optativa por vía de la expedición de la respectiva autorización. No sobra precisar acerca de esta cuestión que, en el marco de la Ley 142 de 1994, en consonancia con las resoluciones de la CRA, el hecho de que la inclusión de estas potestades deba ser forzosa no equivale a afirmar que se deban entender incorporadas en el texto del contrato, sin que en este caso se hubiera introducido un pacto expreso, por cuanto este tipo de cláusulas no se conciben como un elemento natural del contrato que a él se integran a pesar de no haber sido manifiesta la intención conjunta de su inserción en el acuerdo. En ese orden, en este caso la aplicación de la Ley 80 referida por el a quo, en materia de potestades excepcionales, no podía realizarse de manera aislada a partir de la lectura exclusiva de su artículo 14. […] [A][unque en la cláusula 46 del contrato de operación se enlistaron las causales de terminación

del acuerdo por causa del operador, se evidencia al tiempo que, en ningún caso, ante la configuración de alguna de ellas, la entidad contratante podría optar por su terminación unilateral. Al contrario, se previó que Acuasan “podría solicitar” que así se procediera, sin que ello comportara la posibilidad de su declaratoria unilateral por la entidad pública. La misma consideración en lo concerniente a la falta de competencia merece hacerse extensiva a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – No configurada Esta conclusión no se altera por el hecho de que uno de los componentes obligacionales del contrato de operación hubiera consistido en la realización de obras de rehabilitación y optimización del sistema, dado que tal circunstancia no mutaba la esencia principal del objeto contratado, el cual radicaba en conceder la operación de esos servicios públicos al contratista para que en un plazo de 10 años dispensara servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a la población de San Gil, sin que por la ejecución de obras de rehabilitación de las redes para llevar avante y en condiciones óptimas su cometido fundamental fuera viable sostener que el contrato degeneró en la tipología de obra y abandonó la de concesión. ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Liquidación del contrato /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Finalidad / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

– Contenido / FALTA DE COMPETENCIA – Configurada para expedir la liquidación unilateral del contrato [E]l acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten, sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad. En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente. De conformidad con lo expuesto en este acápite, la Sala considera fundado el cargo de falta de competencia para proferir la resoluciones acusadas propuesta por la demandante sociedad Andina de Servicios Públicos y declarará la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la que Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación; de la Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual, al resolver el recurso de reposición en contra de la anterior, la confirmó; de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación y de la Resolución No. 255 del 9 de agosto de 2005 que la mantuvo. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – También se configura cuando el cumplimiento es defectuoso o tardío Cabe advertir sobre el particular que el incumplimiento contractual no solo se configura por inejecución total de la prestación acordada; también se presenta cuando su cumplimiento es defectuoso o tardío.

AGUA POTABLE – Regulación técnica sobre calidad / RESPONSABILIDAD DE LOS ACUEDUCTOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Configurado Según se aprecia de la lectura de la cláusula en comento, el prestador del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo de San Gil se comprometió a garantizar la calidad potable del agua, de conformidad con las técnicas y regulaciones expedidas por el Ministerio de Salud, especialmente con el Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud. El Decreto 475 de 1998, mediante el cual se expidieron normas técnicas de calidad de agua potable, en su artículo 4, prevé que los prestadores del servicio público de acueducto son los responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable y deben garantizar su suministro en esas condiciones en toda época y en cualquiera de los puntos de distribución. Así pues, en la relación probatoria que antecede, se evidenció que durante 2004, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del citado decreto, la autoridad local de salud de San Gil tomó varias muestras del agua suministrada por la empresa Andina de Servicios a los usuarios, para realizar los análisis microbiológicos y establecer sus condiciones de potabilidad y aptitud para el consumo humano, muestras que fueron recogidas en distintos tiempos y en diferentes lugares de la red de distribución, tales como el tanque primario y directamente en la tubería de los domicilios. Varios de los análisis de esas muestras arrojaron resultados desfavorables para el consumo humano, al punto de que esa situación fue la que motivó la clausura temporal del tanque de

distribución del agua mientras se superaban y corregían las anormalidades presentadas en la calidad de ese recurso. […] [L]a Sala concluye que la sociedad Andina de Servicios Públicos no honró la obligación prescrita en el literal k) de la cláusula novena del contrato de operación, por cuanto, según se vio, su cumplimiento fue defectuoso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 475 DE 1998 / DECRETO 475 DE 1998

FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Regulación para la facturación, cobro y recaudo de las tarifas / FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Incumplimiento de procedimiento establecido por la Comisión de Regulación para la devolución por cobros no autorizados [E]stá demostrado que el 16 de junio de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó a Andina de Servicios, frente a las tarifas aplicadas en 2003 para los servicios de acueducto y alcantarillado, que en mayo de ese año se hicieron incrementos superiores a los autorizados. Igualmente, que debían ajustarse los incrementos por eliminación de rezagos tarifarios para alcanzar las tarifas meta, lo cual debía estar de acuerdo con la Ley 632 de 2000 y las Resoluciones CRA 153 y 156 de 2001 y debía aplicar los procedimientos de devolución por cobros no autorizados. Agregó que no se había aplicado el ajuste por indexación, por lo que debía hacerlo. […] Así pues, la Sala comparte el criterio del a quo de que la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. incumplió la

obligación contenida en el literal m) de la cláusula novena del contrato de operación.

FUENTE FORMAL: LEY 632 DE 2000

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – La declaratoria de nulidad de acto administrativo contractual de terminación y liquidación unilateral del contrato no siempre conlleva al reconocimiento de perjuicios / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Improcedencia por no demostrar que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos Se recuerda que, de conformidad con lo considerado con antelación, los actos mediante los cuales Acuasan terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia; no obstante, tal acontecer no abre por sí solo la puerta para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios solicitados por cuenta de la ilegalidad de estas decisiones. Para ese propósito, y de cara a los cargos de incumplimiento que se le enrostraron por la entidad pública contratante, a través de las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención, resultaba indispensable demostrar que el contratista cumplió con sus obligaciones negociales, de tal suerte que el vínculo contractual hubiera tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas. […] [L]a Sala advierte que, no obstante haberse constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentan las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los perjuicios pretendidos por el demandante

a raíz de la culminación unilateral del vínculo, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos, de tal manera que hubiera dado lugar a que se presentaran los supuestos para obtener el recaudo tarifario acordado como retribución del servicio prestado por la totalidad del período previsto. En este punto cobra relevancia señalar que tampoco se presentó un evento de contrato no cumplido a causa de la inobservancia de las obligaciones adquiridas por el ente contratante. […] [L]a Sala no desconoce que la sociedad Andina de Servicios Públicos realizó algunas inversiones en desarrollo de la ejecución del contrato de operación, materializadas en la construcción del relleno sanitario El Cucharo y en el sistema de bombeo de agua en el barrio José A Galán. Sin embargo, está acreditado que simultáneamente la contratista recaudó las tarifas cobradas a la población de San Gil por el servicio prestado, dinámica que, según la estructuración económica prevista en el pliego de condiciones y en el negocio jurídico, apuntaba a obtener la remuneración económica en favor de la demandante por el cumplimiento del objeto contratado y destinada a cubrir la realización de las obras previstas. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala no reconocerá los perjuicios pretendidos por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones acusadas. CONDENA EN COSTAS - Procedencia De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas por cuanto no se evidencia en el subexamine que

alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00914-02(64471)

Actor: SOCIEDAD ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE

SAN GIL E.I.C.E. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: EJERCICIO DE POTESTADES EXCEPCIONALES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS / su ejercicio debe sujetarse a los términos de la Ley 142 de 1994 y a la regulación de la CRA en concordancia con lo dispuesto en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 – TERMINACIÓN UNILATERAL Y LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OPERACIÓN / falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / no se configuró la excepción de contrato no cumplido en desfavor de la contratante Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante de la demanda principal -Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P.- y por la entidad accionada y demandante en reconvención -Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P. ACUASANcontra la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de junio de 2019, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Primero. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas falta de competencia, falta de competencia e inepta demanda, propuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E E.S.P., acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. “Segundo. DENEGAR las súplicas de la demanda en curso de los procesos por ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E. E.S.P., atendiendo el análisis contenido en esta providencia. “Tercero. DENEGAR las pretensiones que en demanda de reconvención formuló la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL E.I.C.E. E.S.P., en contra de ANDINA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. E.S.P. acorde con lo indicado en esta providencia. “Cuarto. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad de las resoluciones por las cuales la empresa Acuasan E.I.C.E. E.S.P., de manera unilateral, terminó y liquidó el contrato de operación suscrito con la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P., cuyo objeto consistió en conceder la prestación

de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, así como el incumplimiento de la sociedad contratante de sus obligaciones negociales y el reconocimiento de los perjuicios derivados de esa declaratoria. Simultáneamente, por vía de la demanda de reconvención interpuesta por la entidad contratante -Acuasan E.I.C.E. E.S.P.- se ventila el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista, referentes a la elaboración de diseños, obras e inversiones para rehabilitar y optimizar la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado a la prestación continua e ininterrumpida del servicio en todos los sectores de San Gil, al suministro permanente de agua en condiciones de aptitud para el consumo humano y a la facturación, cobro y recaudo tarifario por los servicios prestados con apego a las normas vigentes, entre otras, y el reconocimiento de los perjuicios desencadenados por ese incumplimiento.

2. La demanda 2.1. El proceso radicado con el numero 2005-00914-02

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 28 de marzo de 2005 por la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. (en adelante Andina de Servicios Públicos), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P. Acuasan (en lo sucesivo Acusan), con el fin de que: i) Se declarara la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acusan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con

Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la Resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, confirmándola. ii) Como consecuencia de la anterior declaración, se le restableciera el derecho de manera plena, para lo cual se estimaba una cuantía por los perjuicios sufridos equivalente a $1.500’000.000. 2.1.1 Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 2.1.1.1 Previo procedimiento de licitación pública internacional, el 15 de febrero de 2002, la sociedad Andina de Servicios Públicos, y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil celebraron “el contrato de operación”1, cuyo objeto consistió en que aquella asumía por su cuenta y riesgo “la operación, administración y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias así como la construcción, rehabilitación, optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos”, por un plazo de diez años. 2.1.1.2. Para la celebración del respectivo contrato, la CRA no autorizó la inclusión de cláusulas excepcionales. 2.1.1.3. El 24 de abril de 2002 inició la operación de los servicios de acueducto,

alcantarillado y aseo por parte de la contratista. 2.1.1.4. Mediante Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, Acuasan declaró la terminación unilateral del contrato de operación y ordenó la toma de posesión de los bienes afectos a la prestación del servicio. 2.1.1.5. A través de Resolución No. 070 del 10 de noviembre de 2004, Acuasan resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella y decidió confirmarla. 2.1.2. Normas violadas y concepto de la violación Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló: Actos inexistentes. Explicó que Acuasan expidió unas decisiones que debían declararse inexistentes ante la ausencia de potestad para proferirlas. Falta de competencia. Precisó que Acuasan no tenía habilitación legal para expedir un acto administrativo de terminación unilateral del contrato. Advirtió que el régimen jurídico de Acuasan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, en los estatutos de esa empresa y en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, era el de derecho privado. Afirmó que el contrato de operación no tenía cláusulas exorbitantes, como tampoco facultad para aplicarlas. Adujo que, adicionalmente, no estaba dotado 1 Así fue denominado por las partes en el texto que lo contuvo y en todos los documentos que a él alude y en adelante así se hará referencia a ese vínculo jurídico. contractualmente de la potestad de terminar de forma unilateral el contrato.

Agregó que la demandada carecía de competencia para ordenar la toma de posesión de los bienes afectos a la prestación del servicio, en razón a que esa atribución legalmente le correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. Expedición irregular. Indicó que Acuasan no dio la posibilidad a la demandante de rendir sus descargos en una etapa anterior a la expedición de la decisión y tampoco se adelantó un trámite previo de arreglo directo para solucionar las controversias presentadas con ocasión de la ejecución del contrato. Infracción de normas. Señaló que la accionada infringió varias normas en las que debió apoyarse al proferir las resoluciones demandadas, tales como los siguientes artículos: 6 y 121 de la Constitución Política; 31, 35, 58 y 59, numeral 10) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994; 34 de la Ley 734 de 2002, 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001. Desviación de poder.