CE-68001-23-31-000-2005-01164-01(4546-13)-2014

INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - No es procedente / RETEN SOCIAL - Empleado público próximo a pensionarse / RECONOCIMIENTO PENSION DE VEJEZ - Renuncia presentada al cargo de auxiliar de enfermería / CARGO EN PLANTA TRANSITORIA - No es acreedora a la indemnización por supresión de cargo de carrera Encuentra la Sala que el empleo de Auxiliar de Enfermería 555 que ocupaba la demandante no fue realmente suprimido en virtud de lo señalado en la Resolución 001 de 2005, sino que como se vio, el mismo permaneció en la planta de cargos que se conformó de manera transitoria, tal y como lo efectuó el liquidador mediante el oficio acusado, con el cual le señaló que la supresión de su cargo quedaba sin efecto, por cuanto tenia causado el derecho a la pensión de vejez, que se materializó con la Resolución 000223 de 22 de enero de 2005, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoció y ordenó pagar a favor de la demandante la suma de $1.082.378 por concepto de pensión de vejez a partir del 1ª de febrero de 2005. Esta resolución fue notificada personalmente el 18 de marzo de 2005. Así las cosas, es evidente que en el sub lite no se presentó propiamente una supresión del empleo de la actora, sino que el mismo subsistió hasta la notificación del reconocimiento de la pensión de vejez y que género que la demandante el 11 de abril de 2005 presentara formalmente su carta de renuncia. Por las consideraciones que anteceden, se concluye, como bien lo expuso el a

quo, que la demandante no reúne los requisitos exigidos por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 para hacerse acreedora de la indemnización por supresión de cargos de carrera, por tratarse de un cargo que se mantuvo en la planta transitoria, por gozar de una protección especial consagrada en la ley 790 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-01164-01(4546-13)

Actor: ALCIRA CARDENAS DE SOCARRAS

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA ESE EN LIQUIDACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de agosto de 2013 proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES La parte actora, a través de apoderado judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitando a esta jurisdicción que se declare la nulidad del Oficio de fecha 10 de febrero de 2005, proferida por el Gerente Liquidador de la E.S.E Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia, por el cual dejó sin efecto el Oficio del 7 de febrero de 2005 que le comunicaba la supresión de su cargo.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare vigente el Oficio del 7 de febrero de 2005 y en ese orden se condene a la E.S.E Ramón González Valencia a pagar la indemnización por supresión del cargo de auxiliar de enfermería código 555, en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A Como hechos fundamento de la demanda, expuso que se vinculó al Hospital Ramón González Valencia el 1º de febrero de 1982 y fue inscrita en carrera administrativa de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1222 de 1993. Narró que por medio del Decreto Departamental 00023 de febrero 4 de 2005, el Gobernador de Santander suprimió la Empresa Social del Estado Ramón Gonzalez Valencia, situación que conllevo a la supresión del cargo que ocupaba como Auxiliar de Enfermería. Manifestó que a través del oficio de febrero 7 de 2005, el liquidador de la E.S.E le comunicó la supresión de su cargo, invitándola a optar por la reincorporación a un empleo equivalente al que venía desempeñando o por la indemnización por supresión, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año. Adujo que el 22 de febrero de 2005 recibió el Oficio suscrito por la entidad el 10 de febrero de 2005, en el que se le informó que la decisión de supresión había quedado sin efecto y por tanto continuaría laborando para la empresa liquidada hasta cuando se le reconociera la pensión de jubilación. Informó que mediante la Resolución 000223 de 22 de enero de 2005 le fue

reconocida la pensión de vejez y el día 11 de abril del citado año, presentó su renuncia por exigencia del gerente liquidador. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 6, 13,25, 29, 40, 48, 53, 90, 113, 121, 122, 123, 125, 209, 343 y 365 de la Constitución Política; 2, 36 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 39 de la Ley 443 de 1998; Decretos Reglamentarios 167, 1568 y 1572 de 1998; Ley 909 de 2004; 9 de la Ley 797 de 2003 y Sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 15 de agosto de 2013, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva formulada por el Ministerio de la Protección Social y denegó las súplicas de la demanda (fls. 231-241). Arribó a la anterior conclusión, al considerar que si bien el Decreto Departamental 0023 de 2005 ordenó la liquidación de la E.S.E Hospital Universitario Ramón González Valencia y que tal decisión implicaba la terminación del vínculo laboral de sus empleados públicos, la mencionada desvinculación no se produjo de manera automática frente a la totalidad de los servidores de la entidad, pues setenta y uno de ellos permanecieron en el ejercicio de sus funciones, pasando a integrar la planta de cargos de manera transitoria. Específicamente logró

establecerse de manera clara que el empleo de Auxiliar de Enfermería Código 555 que ocupaba la demandante, no fue suprimido en virtud de la Resolución No. 001 de 5 de febrero de 2005 sino que por el contrario, el mismo permaneció al ser incluido dentro de la planta de cargos que se conformó de manera transitoria. Aclaró que a pesar de la existencia del Oficio de 7 febrero de 2005 - a través del cual el liquidador de la E.S.E informa a la demandante sobre la supuesta eliminación de su cargo de la planta de empleos de la entidad - tal comunicación carece de las características propias para ser considerado como el acto administrativo supresor, pues el acontecer fáctico que lo antecedió, permite evidenciar, sin lugar a dudas, que su situación laboral fue definida específicamente por la Resolución 001 que dispuso la continuidad de su cargo hasta tanto adquiriera el derecho a la pensión de vejez. LA APELACIÓN La parte actora en el recurso de apelación solicita la revocatoria del fallo, con el fin de que le sea cancelada la indemnización por supresión de cargo (fls. 244-246). Señala que la entidad accionada actuó de manera ligera al expedir el oficio que dejo sin efectos la supresión de su cargo, pues le cerceno su derecho a ser reincorporado a un cargo dentro de la estructura de la nueva entidad con la excusa de la proximidad en el reconocimiento de su pensión de vejez. Precisa que el gerente de la E.S.E al expedir el acto acusado persiguió “un fin político y burocrático de interés individual, consistente en la persecución laboral en

contravía a los intereses de los empleados inscritos en carrera administrativa y que estaban próximos a pensionarse, y así evitar que ellos optaran por la opción de acceder a un cargo dentro de la estructura de la nueva entidad que reemplazaría la E.S.E.” CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia apelada (fls. 270-275 vto). Destaca que, como bien lo expuso el aquo, el empleo de auxiliar de enfermería código 555 que ocupaba la demandante no fue suprimido con la Resolución 001 de 2005, sino que el mismo permaneció en la planta que se conformó de manera transitoria, tal como lo efectuó el liquidador mediante el oficio acusado, con el cual le señalo que la supresión de su cargo quedaba sin efecto por cuanto tenia causado el derecho a la pensión de vejez. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si el cargo que desempeñaba la señora Alcira Cárdenas de Socarras como Auxiliar de Enfermería Código 555 fue suprimido de la E.S.E Ramón González Valencia y por ende, tendría derecho a la indemnización consagrada en el Decreto 1572 de 1998. Para desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, es necesario realizar las siguientes precisiones: Mediante Decreto Departamental 0023 de 4 de febrero de 2005 y en cumplimiento de las facultades establecidas en la Ordenanza 055 de 20 de octubre de 2004, el Gobernador de Santander ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social

del Estado Hospital Universitario de Santander Ramón González Valencia, que conllevó a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos de la entidad. En virtud de lo anterior, se profirió la Resolución Administrativa No. 001 de 5 de febrero de 2005, a través de la cual el Liquidador de la ESE enjuiciada suprimió la totalidad de los empleos de la planta de personal, a excepción de 24 cargos de auxiliar de enfermería código 555, uno de los cuales ocupaba la demandante. En el parágrafo de dicho acto, se indicó que tales empleos se mantienen en la planta de personal transitoria, debido a que algunos se requieren dentro del proceso liquidatorio o tienen situaciones particulares que una vez se resuelvan se procederá a la supresión. El 7 de febrero de 2005 el Liquidador de la E.S.E Hospital Ramón González Valencia le informó a la demandante que mediante Decreto Departamental No. 00023 de 4 de febrero de 2005, se suprimió la entidad, lo que conllevó a suprimir el cargo de carrera administrativa que ocupaba como Auxiliar de Enfermería Código 555. Señaló así la citada comunicación: “…En consecuencia, usted tiene derecho a optar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de esta comunicación y mediante escrito dirigido al liquidador, por ser incorporado en un empleo igual o equivalente o por recibir la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 d e1998 y el artículo 137 del Decreto 1572 del mismo año. Es de aclarar que si usted no manifiesta su decisión dentro del término

precitado se entenderá que opta por recibir la indemnización”. Sin embargo, luego de 3 días de la expedición de dicho oficio, la entidad profirió el Oficio de 10 de febrero de 2005 en el que precisaba lo siguiente: “Dando alcance a la comunicación en el cual se le informaba la supresión del cargo que usted venía desempeñando, me permito manifestar que la misma ha quedado sin efecto, por cuanto usted tiene causado el derecho a la pensión de vejez, razón por la cual continúa laborando en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZALEZ VALENCIA EN LIQUIDACION, hasta cuando le sea reconocida la pensión por parte de la administradora del sistema general de pensiones.” Tal determinación se tomó de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Decreto 0023 de 2005, en el cual se indica que se debe expedir un acto administrativo para ubicar al personal dentro de la planta de personal transitoria de la ESE en liquidación, más aun cuando la actora se encontraba amparada por el denominado reten social previsto en la Ley 790 de 2002, que en su artículo 12 consagro una protección especial para los “servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez” en el término de 3 años contados a partir de la promulgación de esa norma. El artículo es del siguiente tenor: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa

económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Esta disposición fue declarada exequible mediante Sentencia C-044 de 2004 en el entendido de que la protección debe extenderse a padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Sobre el particular la Corte señaló: “7. La Ley 790 de 2002, de la cual forma parte la disposición parcialmente acusada, tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998 (Art. 1º). En desarrollo de este objeto, la norma parcialmente acusada establece que de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de

su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la misma ley. En virtud de lo dispuesto en el Art. 2º de la Ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, “para los efectos de la presente ley, entiéndese por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 1 La demandante considera que la expresión demandada “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica”, vulnera los Arts. 13 y 43 de la Constitución, en cuanto contempla una discriminación de los hombres cabeza de familia sin alternativa económica, y, también, el Art. 44 ibídem, por ser contrario al interés superior del niño. En relación con la supuesta violación del principio de igualdad, el cargo carece de fundamento, pues la prohibición de retirar del servicio a las madres cabezas de familia sin alternativa económica es una medida de discriminación positiva o inversa, en cuanto se aplica uno de los criterios sospechosos o vedados que contemplan el Art. 13 superior (inciso 1º) y la doctrina constitucional y en cuanto se trata de la

distribución de un bien escaso, como es el empleo, en beneficio de la mujer y en perjuicio del hombre, la cual está expresamente autorizada en forma general en la misma disposición constitucional (inciso 2º), al preceptuar que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, y está explícitamente autorizada en forma específica en los Art. 43 de la Constitución, en virtud del cual “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, y 53, que estatuye que el legislador debe otorgar protección especial a la mujer en materia laboral. Dicha medida es razonable y proporcionada y persigue de modo manifiesto la finalidad de corregir o compensar la desigualdad que históricamente ha tenido la mujer en los campos económico y social de la vida colombiana y, en particular, en el campo laboral, frente al hombre. Por otra parte, respecto del cargo por violación del interés superior del niño, en el sentido de que el retiro de los padres cabeza de familia sin alternativa económica, del servicio público en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, deja sin amparo a los hijos menores que aquellos tengan a su cargo y, en consecuencia, tales padres no tendrían la posibilidad de satisfacer los derechos fundamentales de estos últimos, la Corte considera, por las razones expresadas, que la única interpretación válida a la luz del ordenamiento superior es la que garantiza dicha protección. Estos mismos criterios fueron expuestos por la Corte en la Sentencia C964 de 20032, en la cual estudió la constitucionalidad de las

disposiciones contenidas en los Arts. 2 a 21 (parciales) de la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

8. Con base en las consideraciones anteriores y aplicando el principio 1 Mediante Sentencia C-034 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte declaró exequible la expresión “siendo soltera o casada” contenida en esta disposición. 2 M. P. Alvaro Tafur Galvis de conservación del Derecho, procede declarar exequible en forma condicionada la expresión impugnada, en el entendido de que no podrán ser retirados tampoco del servicio en el desarrollo de dicho programa los padres cabeza de familia sin alternativa económica que tengan a su cargo económica o socialmente y en forma permanente hijos menores de edad, o hijos impedidos, por ser éstos asimilables a aquellos, de conformidad con el contenido del Art. 2º de la Ley 82 de 1993 sobre las mujeres cabeza de familia.” Del recuento anterior, encuentra la Sala que el empleo de Auxiliar de Enfermería 555 que ocupaba la demandante no fue realmente suprimido en virtud de lo señalado en la Resolución 001 de 2005, sino que como se vio, el mismo permaneció en la planta de cargos que se conformó de manera transitoria, tal y como lo efectuó el liquidador mediante el oficio acusado, con el cual le señaló que la supresión de su cargo quedaba sin efecto, por cuanto tenia causado el derecho a la pensión de vejez, que se materializó con la Resolución 000223 de 22 de

enero de 2005, por la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconoció y ordenó pagar a favor de la demandante la suma de $1.082.378 por concepto de pensión de vejez a partir del 1ª de febrero de 2005. Esta resolución fue notificada personalmente el 18 de marzo de 2005 (fl-11). Así las cosas, es evidente que en el sub lite no se presentó propiamente una supresión del empleo de la actora, sino que el mismo subsistió hasta la notificación del reconocimiento de la pensión de vejez y que género que la demandante el 11 de abril de 2005 presentara formalmente su carta de renuncia. Por las consideraciones que anteceden, se concluye, como bien lo expuso el a quo, que la demandante no reúne los requisitos exigidos por el artículo 44 de la Ley 909 de 20043 para hacerse acreedora de la indemnización por supresión de cargos de carrera, por tratarse de un cargo que se mantuvo en la planta transitoria, por gozar de una protección especial consagrada en la ley 790 de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán

derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por ALCIRA CARDENAS DE SOCARRAS contra la E.S.E Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.