CE-68001-23-31-000-2005-01599-01(1258-11)-2012

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIAD – Motivación. Debido proceso. Derecho de contradicción Es imperioso conocer la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, en el acto mismo ó como mínimo en sede judicial, en atención a los criterios de proporcionalidad y adecuación de los fines de la norma que consagra la facultad discrecional, como quiera que en materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa. En otras palabras, la falta de motivación de la decisión de insubsistencia restringe el debido proceso y el derecho de contradicción del demandante dentro del proceso judicial, y si bien es cierto la atribución dada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para retirar del servicio a los funcionarios descansa en motivos de conveniencia y seguridad dadas las especiales funciones asignadas por la Ley, también lo es que, al momento del estudio de un proceso judicial deben ser revelados, pues es una de las estrategias de defensa que tiene el afectado para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en procura del buen servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 / DECRETO 1679 DE 1991 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver Rad. 2007-00146(0928-11)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-01599-01(1258-11)

Actor: VITELMO GALVIS MOGOLLON Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 11 de noviembre de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda formulada por Vitelmo Galvis Mogollón en contra del Departamento

Administrativo de Seguridad DAS. LA DEMANDA VITELMO GALVIS MOGOLLÓN en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 0288 de 18 de febrero de 2005, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, declaró insubsistente el nombramiento de Vitelmo Galvis Mogollón, del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: · Reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría, declarando que no ha existido solución de continuidad.

· Reconocerle y pagarle los salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando el reintegro se produzca. · Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. · Pagar las costas. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El señor Vitelmo Galvis Mogollón estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en la Planta Global como Agente Detective por más de 15 años, sin que se le hubiese llamado la atención ó iniciado un proceso disciplinario en su contra, ya que su desempeño fue responsable, leal y ético, de hecho, recibió felicitaciones y condecoraciones de varias entidades públicas y privadas, tanto del orden nacional como internacional. Una vez que fue formado en la academia intelectual y policialmente, cursó y aprobó de manera destacada la carrera de togado, lo cual le sirvió para desempeñar, a manera de encargo y con la misma responsabilidad, varios cargos como el de la Subdirección del Departamento, en la Dirección de la Seccional de Norte de Santander. Para destacar y confirmar el buen servicio público desempeñado, en varias oportunidades fue enviado por la Dirección General de la entidad demandada a realizar cursos y talleres como en Ecuador y Francia, mereciéndole felicitaciones y condecoraciones como un excelente funcionario por numerosos organismos; tan es así, que el 31 de octubre de 2003, se le concedió el reconocimiento como el “Mejor detective de la década 1994 – 2003”. Por su parte consideró, que es ilógico el comportamiento de la entidad demanda

ya que si él ejecutó su labor con eficiencia y desempeño, no debió haber sido retirado del servicio, por lo menos, hasta que se le hubiese probado que era incapaz o indigno para ejercer sus funciones, en ese sentido aseguró, que la entidad actúo por fuera del marco legal e incurrió entonces, en desviación de poder y falsa motivación. Sobre el particular anotó, que esta Corporación ha sostenido en varias ocasiones1, que el servicio público debe estar fundado en razones del buen servicio, pues de lo contrario, incurriría en las citadas causales de nulidad. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de enero de 2001, Radicado Interno No. (1407-00), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de agosto de 1995, Expediente No. 8557. C.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Es más, la facultad discrecional con que contaba la administración, riñe con la verdad sustancial y formal, pues se dio con un desconocimiento absoluto de los derechos ganados en franca lid por el actor, en los diferentes cargos que ocupó y que demostraron el buen servicio. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25 y 29. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36, 85, 96, 135, 137 y 139. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desconoció por completo “la

juridicidad y los procedimientos de las técnicas sustantivas y formales para la expedición del acto administrativo demandado”; e inobservó la imperatividad del ordenamiento jurídico, pues debió ser imparcial, transparente, justo y equitativo. Así mismo, violó el derecho al trabajo en tanto cercenó su proyecto de vida y su deseo de superación. En cuanto al debido proceso y al derecho de defensa, consideró, que el acto cuestionado no explica o demuestra la posible falencia que tuvo él, al interior de la entidad, siendo que, a lo largo del ejercicio del cargo “brilló el buen servicio público; la producción laboral fue loable, eficaz, digna, pronta”, además, el acto que lo retiró no fue motivado como lo exige el artículo 36 del C.C.A. El Estado Social de Derecho como está inspirado y creado, debe proteger los comportamientos sanos, lícitos y productivos que en últimas traza y exige el buen servicio público. Es un principio obligatorio que debe velar porque el administrado esté en igualdad de condiciones jurídicas y laborales frente a la administración pública, sin embargo, en el presente caso no aconteció, pues el nominador amparándose en la facultad discrecional, no explicó dentro del acto acusado los motivos que tuvo para retirar a un funcionario que desempeñó muy bien su cargo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante e indicando que éste había fallecido el 24 de mayo de 2005, es decir, tres meses después del retiro de la institución, por lo cual no es procedente su reintegro, ni el pago de los salarios

dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la sentencia. De igual modo expuso los siguientes argumentos (folios 289 a 310): A través de los Decretos Leyes 2146 y 2147 de 1989, el Presidente de la República reglamentó el régimen de administración de personal y de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en aras de proteger la delicada misión que cumplen y de hacer un sistema más flexible que garantice el correcto desempeño y el cabal cumplimiento de los fines encomendados. Cuando se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario del DAS, se actúa dentro de las facultades legales y constitucionales conferidas por el artículo 6 de la Constitución Política, los Decretos anteriormente citados y en las previsiones e interpretaciones tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Es por esto que, revisada la normatividad que regula a estos funcionarios, se encuentra que la autoridad nominadora podía, en virtud de la facultad discrecional, declararle insubsistente el nombramiento al demandante, sin la necesidad de motivar el acto; por lo tanto, no se le puede imputar el cargo de falta o falsa motivación, ni mucho menos exigir requisitos adicionales. De igual modo, se debe tener presente los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Nos. 2146 y 2147 de 1989 en la cual se indicó que es razonable que se les aplicara la excepción al régimen de carrera para permitir a la administración “hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de

aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida2”. De otro lado, el actor no demostró: i) los motivos diferentes al buen servicio que tuvo la administración para retirarlo; ii) la desviación de poder, pues se limitó a desarrollar doctrinariamente el concepto sin enunciar las causales del vicio alegado; iii) la falsa y la falta de motivación de un acto que, de conformidad con la normatividad que regula el régimen de administración de personal de los empleados del DAS, por ley es inmotivado; iv) la violación al debido proceso, pues se debe tener en cuenta que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no requería más que de la expedición de un acto administrativo, contrario sensu, ocurre con el agotamiento de un proceso disciplinario, puesto que está revestido de las garantías constitucionales y legales donde es posible ejercer el derecho de defensa y contradicción. Agregó, que no es cierto que por el compromiso institucional, el actor haya sido promovido en varios cargos, pues dichas promociones se debieron al tiempo de servicio en el Departamento, tal como lo establecen los artículos 59 y subsiguientes del Decreto Ley No. 2147 de 1989 que contempla el régimen de promoción del personal. En cuanto a los reconocimientos obtenidos, es una modalidad usada por el DAS para incentivar al personal. Aunado a lo anterior, de acuerdo con un informe de inteligencia que realizó la Subdirección de Contrainteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se pudo establecer que la permanencia del actor en el cargo de Detective en la Seccional de Santander, era inconveniente para los intereses de la institución.

2 Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad 048 de 6 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara: Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) Constitucionalidad y legalidad del acto atacado; puesto que el acto acusado revela todos los preceptos constitucionales y legales; ii) Indebida determinación de la cuantía, ya que el salario que devengaba el demandante al momento de su desvinculación, era de $958.151.00 y no de $2.059.412.00; iii) improcedencia del reintegro y pago de salarios, por cuanto el señor Galvis Mogollón falleció 3 meses y 6 días después de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; y, iv) ausencia de elementos necesarios para reclamar responsabilidad del DAS, en tanto no existen elementos de ninguna naturaleza que puedan llegar a reclamar responsabilidades en la entidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Vitelmo Galvis Mogollón en contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en los siguientes términos (folios 540 a 545):

1. Declaró la nulidad de la Resolución No. 0288 de 18 de febrero de 2005, expedida por la Dirección General del Departamento Administrativo de

Seguridad, DAS.

2. Condenó a titulo de restablecimiento del derecho a pagar a la parte demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el 24 de mayo de 2005 (fecha de su muerte), así

como al pago de los aportes a las entidades de Seguridad Social

3. Ordenó actualizar las sumas que resulten en su favor.

4. Declaró que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad.

5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia de los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

La facultad discrecional en el caso de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, inscritos en carrera especial, es legal y constitucional, es por ello, que no se le puede exigir al nominador que exprese los motivos por los cuales considera la conveniencia del retiro de servicio, pues de lo contrario, pasaría a ser una potestad reglada. En efecto, si bien es cierto se trata de funcionarios que se encuentran en carrera, no lo es menos que, la actividad que desempeñan merece de un alto grado de confiabilidad; por tal motivo, el legislador le confirió la facultad discrecional al Director de la entidad para que haga uso de ella, cuando por razones del servicio estime convenientes. No obstante, a la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional3, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad ni mucho menos con la ausencia de motivos para proferir una decisión, esto bajo el entendido de que la administración debe observar congruencia y concordancia entre un acto administrativo y los hechos que dan fundamento al mismo. Lo anterior, debido a que la motivación se traduce en una garantía para aquellos sobre los cuales produce efectos. Esta tesis fue recogida por esta Corporación4, cuando además sostuvo que, la potestad concebida mediante el Decreto No. 2147 de 1989 referente a la de no

exigir motivar el acto, impide establecer de manera clara y precisa si la decisión de la desvinculación fue expedida de conformidad a las normas del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, consideró el A – quo, de acuerdo con el material probatorio, que la entidad demandada no dio a conocer por ningún medio al señor Vitelmo Galvis Mogollón (Q.E.P.D.) las razones por las cuales había sido desvinculado, violando de esta manera, su derecho de defensa y debido proceso, pues estuvo expuesto en una situación de inequidad. 3 Corte Constitucional, Sentencia C – 734 de 2000, Actor: Alexander Días Umaña. 4 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010, No. Interno 0516-2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Respecto del restablecimiento del derecho, advirtió, que en el expediente reposa el registro civil de defunción del demandante, señalando como fecha de muerte el 24 de mayo de 2005, en atención a ello, la pretensión de reintegro deberá ser negada y los salarios y prestaciones dejadas de recibir serán canceladas hasta esa fecha. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada interpusieron y sustentaron, cada uno por aparte, el recurso de apelación contra la sentencia del A - quo, en los siguientes términos: · Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (folios 548 a 554). De acuerdo con los artículos 2 y 46 del Decreto No. 2147 de 1989, la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario y especial, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia promoción y

retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción, y el segundo, como las disposiciones que gobiernan los mismos aspectos, pero respecto de los detectives de la institución. Por su parte el artículo 66 ibídem, consagró las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen de carrera, en las cuales estableció como las únicas razones para poder declarar insubsistente a un detective, i) el haber obtenido dentro del mismo año y lapso superior a un mes dos calificaciones deficientes; ó, ii) cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro. De hecho, continuó la entidad recurrente, esta Corporación5 unificó el criterio legal sobre esta disposición en el cual dejó por sentado que el Director del DAS, está 5 Consejo de Estado, sentencia 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, M. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. investido de un poder discrecional para ordenar el retiro de los detectives, es más, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha manifestado que por las informaciones que manejan dichos funcionarios, que compromete la seguridad estatal, es razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de tal facultad discrecional. Añadió, que la excelente hoja de vida del actor que demuestra su eficiencia, no es argumento suficiente que genere un fuero de estabilidad, ni mucho menos, un obstáculo para que la administración pueda prescindir de los servicios de sus empleados; sobre el particular, consideró, que se deben aportar las pruebas suficientes que demuestren el ejercicio torcido que tuvo la administración al hacer

uso de la facultad discrecional. Igualmente, la insubsistencia del demandante estuvo fundamentada en razones de seguridad, los cuales si bien no fueron apuntadas dentro del acto acusado, lo cierto es que, su retiro fue como consecuencia del estudio de confiabilidad realizado conforme a sus funciones, es por ello que no es prudente afirmar que el acto cuestionado está revestido de desviación de poder, ya que además de que el nominador actúo de conformidad con la normatividad que estaba vigente para ese momento, el informe de inteligencia tiene reserva legal, el cual si se hubiese entregado, tendría consecuencias penales y disciplinarias. · La parte demandante (folios 587 a 596): Si bien es cierto la sentencia es favorable a las súplicas de la demanda, no es menos cierto que, las mismas no logran reconocer un verdadero derecho que satisfaga la “verdadera justicia”, en otras palabras, es injusto el “reconocimiento precario y absurdo de 03 meses y 06 días, es decir, que se cuenta desde el retiro de la institución que va del 18 de febrero de 2005 hasta el día de su fallecimiento 24 de mayo de 2005” Para sustentar lo anterior, transcribió un aparte jurisprudencial de esta Corporación6, en que el se sostiene que los efectos de la sentencia, cuando se decreta la nulidad de una acto administrativo, tienen efectos hacía atrás, de allí que se considere que las cosas vuelven a su estado inicial, a tal punto, que es como si el acto no hubiese existido; por consiguiente, es evidente que la indemnización debe aplicarse desde su desvinculación hasta el día de la

providencia en que se declara la nulidad del acto demandado. Teniendo en cuenta la particularidad del proceso, habida cuenta que el actor falleció antes de producirse la sentencia favorable, conlleva a que exista una “SUCESIÓN MORTIS CAUSA”, situación que le permite a los herederos reclamar las acreencias laborales del causante, pues sí los perjuicios morales son trasmisibles, con mayor razón los materiales. Así mismo, no se puede dejar de lado que el núcleo familiar que conformó el demandante, ahora demandan de ciertos gastos como alimentos, educación, vestuario, recreación entre otros, bajo esta consideración, se debe buscar unos fallos más justos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, de declarar insubsistente el nombramiento del señor Vitelmo Galvis Mogollón, en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander. 6 Consejo de Estado, sentencia de 6 de junio de 1999, expediente No. 5260, C.P. Dr. Juan Alberto polo Figueroa. Para lo anterior, es preciso examinar la legalidad de la Resolución No. 0288 de 18 de febrero de 2005, suscrita por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad.

Hechos probados: · Por medio de la Resolución No. 0288 de 18 de febrero de 2005, el Director del

Departamento de Seguridad, DAS, declaró insubsistente el nombramiento de Vitelmo Galvis Mogollón (Q.E.P.D.), del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander (folio 24). Del citado acto administrativo se notificó el 22 de febrero del mismo año (folio 25) · A folios 14 a 197 se evidencian los diferentes diplomas académicos, así como las condecoraciones, felicitaciones y calificaciones que recibió el demandante durante el desempeño de su cargo. · El 21 de noviembre de 2005, el Coordinador Grupo de Administración de Personal, certificó que el señor Vitelmo Galvis Mogollón (Q.E.P.D.), prestó sus servicios desde el 1º de febrero de 1990 hasta el 22 de febrero de 2005, fecha en que fue declarado insubsistente (folio 312). · Mediante el Oficio No. 105 A de 23 de junio de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito allegó al plenario copia autentica de la Necropsia del causante Vitelmo Galvis Mogollón (Q.E.P.D.), así como el Registro Civil de Defunción en el que consta que falleció el 24 de mayo de 2005 (folio 447 a 455). · A folios 459 y 460 se observan los Registros Civiles de Nacimiento de Angello Jhoset y José Teran Galvis Duran, hijos del fallecido Vitelmo Galvis Mogollón

(Q.E.P.D.).

La Sala abordará el tema sometido a consideración estableciendo: (i) Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S, y (ii) De los actos administrativos

discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S.

1. Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S.

Según lo previsto en el Decreto 2147 de septiembre 19 de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S” los empleados pueden ser de i) régimen especial ó ii) régimen ordinario. Mientras el primero, se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad, (artículo 46) y, el segundo, a todos los funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción y que no tengan el carácter de detectives (artículo 4º). Conforme con el artículo 5º ibídem, el régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el D.A.S, el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este sistema, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley. Ahora bien, el Estatuto de Carrera para el personal operativo del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S contempla el retiro para estos funcionarios y está preceptuado en el artículo 66. De acuerdo con él, el retiro de los empleados inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de la misma norma y en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. En todo caso, la insubsistencia del nombramiento de los detectives sólo procede i) por haber tenido dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes; y ii) cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de

la facultad discrecional considere conveniente para la entidad el retiro del funcionario. Veamos lo que estipulo la norma en comento: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de

1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”.

(Resaltado por la Sala). Ahora bien, la Resolución No. 0288 de 18 de febrero de 2005, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se fundamentó en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, y en el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. El Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., alegó que el legislador consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución de velar por la seguridad del Estado y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad Estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal. Es decir, el legislador otorgó a la administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones ó el desarrollo de determinadas actuaciones, con el

fin de facilitar la consecución de los fines Estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas. Sin embargo, es importante diferenciar la discrecionalidad de la arbitrariedad conforme al artículo 367 del Código Contencioso administrativo. Bajo estos supuestos, la discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar, a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas.

1. De los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S.

Al respecto, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito8, realizó un análisis sobre la necesidad de conocer 7 En la medida en que el contendido de una decisión, de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda; Radicado Interno No. 0516-2007; Actor: Luis Fernando Wbaldo. la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S, ya sea en el acto mismo ó en su defecto en sede judicial, para lo cual efectuó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones: “Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional sin motivar los actos, (artículo 34 Decreto 2146 de 1989), ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero

de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares al que en esta oportunidad ocupa a la Sala, la Corte Constitucional a través de la providencia T-064 -079 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando éste se encuentra inscrito en régimen especial de carrera, lo cierto es que, no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. (…) Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b, del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no requiere conocer su motivación; impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y la disposición en comento. Así las cosas, en contra de lo que afirma la entidad demandada, no existe ninguna disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban ser motivados.

En este orden de ideas, tenemos que en materia de actos administrativos la regla general es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla son de carácter taxativo, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. 9 Corte Constitucional. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. T-064-07. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que está en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. En consecuencia, es imperativo conocer la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S, en el acto administrativo o como mínimo en sede judicial , de ahí la obligación de indicarle, y demostrarle al juez cuáles fueron las razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión, conforme a lo expuesto anteriormente. Como quiera que bajo