CE-68001-23-31-000-2005-02554-01(40235)A-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Prueba en segunda instancia prueba / INSPECCIÓN JUDICIAL - Denegada su práctica por considerar que los elementos probatorios obrantes en el proceso eran suficientes para adoptar decisión de fondo / APLAZAMIENTO DE DECISIÓN SOBRE DECRETO DE PRUEBA - Procedente cuando no se hayan practicado los distintos medios probatorios solicitados sobre los mismos hechos / INSPECCIÓN JUDICIALEs útil, pertinente y conducente / APLAZAMIENTO DE DECISIÓN SOBRE DECRETO DE INSPECCIÓN JUDICIAL - Ordenado hasta que se practiquen los demás medios de prueba De otra parte la citada norma faculta al Juzgador para aplazar la decisión de conceder o no tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos. Como en este caso, la inspección judicial solicitada para probar los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda es útil, pertinente y conducente, la decisión del a-quo no debió ser la negación de la prueba por innecesaria, si no su aplazamiento a fin de determinar si una vez decretadas las otras pruebas solicitadas, se justifica o no, la práctica de la citada diligencia, por lo que en aras de salvaguardar las garantías procesales de las partes, estima la Sala, menester modificar la decisión sobre la prueba objeto de debate en los términos del artículo 244 del C. de P.C. Así las cosas, se modificará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 244

INSPECCIÓN JUDICIAL - Medio probatorio de naturaleza subsidiaria y

residual en tanto faculta al juez para negar su práctica y decreto cuando considere que la verificación de los hechos se puede realizar con los demás medios de prueba que obran en el expediente A la luz de las normas legales que regulan el medio probatorio objeto de análisis, se tiene que éste es uno de aquellos de naturaleza subsidiaria, según la redacción del artículo 244 del C.P.C., en tanto se le otorga la facultad al juez de negar el decreto y práctica de la inspección judicial si considera que para la verificación de los hechos es suficiente un dictamen pericial u otro medio probatorio, o que el mismo resulta innecesario en virtud de las demás pruebas que obran en el expediente. Este carácter residual que se asigna a la inspección, propende por la celeridad y eficiencia de la administración de justicia y, principalmente, busca evitar que se desgaste al funcionario judicial con el desplazamiento a ciertos lugares, cuando es posible y perfectamente viable la comprobación de los hechos que se pretendan hacer valer, con el decreto y práctica de otros medios de prueba diferentes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 244

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02554-01(40235)

Actor: CLEMENTE ROJAS TOLOSA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 28 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la práctica de una inspección judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 21 de Julio de 2005, los señores Clemente Rojas Tolosa, Beatriz Ávila De Rojas, Luís Eduardo Rojas Ávila y Mónica Rojas Ávila, actuando a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable a la entidad demandada, de los daños y perjuicios causados, con ocasión de la muerte del señor Mario José Rojas Ávila, en hechos ocurridos el 7 de agosto de 2003.

En el escrito de demanda, se solicitó, entre otros medios probatorios: “INSPECCION JUDICIAL: Se fije fecha y hora para realizar la diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos con presencia de un planimetrista, un físico forense, un topógrafo y un médico adscrito al Departamento de Medicina Legal, o a la Universidad Nacional, para poder escenificar, como fue el presunto combate y de qué lugar procedieron el los disparos, y como ingresaron cada uno de los proyectiles en el cuerpo de la víctima, con la presencia de los testigos de los hechos en especial los vecinos del sector”. 1

2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de fecha 28 de agosto de 2009, negó la práctica de la inspección judicial solicitada, por considerar que “… los elementos probatorios obrantes en el proceso y pendientes por acopiarse, son suficientes para la [sic] adoptar una decisión de fondo en derecho”.2

3. El recurso de apelación El 4 de septiembre de 2009, el apoderado de la parte demandante apeló la decisión, argumentando que la prueba negada es “necesaria para que el juez pueda observar las inconsistencias de los informes del Ejército Nacional, en temas como la distancia entre el lugar del presunto combate y el lugar donde se encontró el cuerpo del occiso, y además las condiciones topográficas de la zona donde sucedieron los hechos.”3

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 28 de Agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

La Sala es competente4 para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la anterior providencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 181 del C.C.A.: “Artículo 181.-Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (...) 1 Folios 12. C.2 2 Folio 359. cuaderno principal.

3 Folios 360 a 362 cuaderno principal 4 El recurso de apelación fue presentado el 4 de septiembre de 2009, en decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, en consecuencia, la Sala es competente para desatar el mencionado recurso.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida por oportunamente o deniegue su práctica.

De lo anterior tenemos que el recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de la prueba testimonial cumple con los requisitos dispuestos en la norma transcrita, por lo que se procederá a estudiar el caso concreto. Caso Concreto Respecto de la inspección judicial, el Código de Procedimiento Civil, señala: “ARTÍCULO 244. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos. Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el

artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” (Subrayado fuera del texto). A la luz de las normas legales que regulan el medio probatorio objeto de análisis, se tiene que éste es uno de aquellos de naturaleza subsidiaria, según la redacción del artículo 244 del C.P.C., en tanto se le otorga la facultad al juez de negar el decreto y práctica de la inspección judicial si considera que para la verificación de los hechos es suficiente un dictamen pericial u otro medio probatorio, o que el mismo resulta innecesario en virtud de las demás pruebas que obran en el expediente. Este carácter residual que se asigna a la inspección, propende por la celeridad y eficiencia de la administración de justicia y, principalmente, busca evitar que se desgaste al funcionario judicial con el desplazamiento a ciertos lugares, cuando es posible y perfectamente viable la comprobación de los hechos que se pretendan hacer valer, con el decreto y práctica de otros medios de prueba diferentes. De otra parte la citada norma faculta al Juzgador para aplazar la decisión de conceder o no tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos. Como en este caso, la inspección judicial solicitada para probar los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda es útil, pertinente y conducente, la decisión del a-quo no debió ser la negación de la prueba por innecesaria, si no su aplazamiento a fin de determinar si una vez decretadas las otras pruebas solicitadas, se justifica o no, la práctica de la citada diligencia, por lo que en aras

de salvaguardar las garantías procesales de las partes, estima la Sala, menester modificar la decisión sobre la prueba objeto de debate en los términos del artículo 244 del C. de P.C. Así las cosas, se modificará la providencia impugnada. Por lo anteriormente expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Modificar el auto de fecha 28 de Agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone: “Aplazar la decisión sobre el decreto y práctica de la prueba de inspección judicial, a la espera de que se evacuen los distintos medios probatorios solicitados, según lo preceptuado en el artículo 244 del C. de P.C, y cumplido lo anterior decidir sobre la viabilidad de la referida inspección judicial”.

SEGUNDO: Devuélvanse el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ