CE-68001-23-31-000-2005-02874-01(1921-10)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento. Requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 89 de 1984, durante su vigencia los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, retirados del servicio por solicitud propia tendrán derecho al reconocimiento y pago por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de la asignación de retiro en los términos fijados en dicha norma siempre y cuando hubieren cumplido 20 años o más de servicio. En efecto, sólo quien se ajuste a los requerimientos señalados podrá acceder a la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 89 DE 1984 – ARTICULO 155

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogota DC; septiembre cinco (05) de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02874-01(1921-10)

Actor: ALVARO GUTIÉRREZ RIVERA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ÁLVARO GUTIÉRREZ RIVERA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,

demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 368263CE-JEDEH-DIPSO-CES-177-W de 29 de abril de 2005, por medio del cual el Director de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca asignación de retiro con efectividad a partir del 25 de junio de 2000 atendiendo a que la petición de reconocimiento de la prestación se elevó el 28 de junio de 2004. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: El Sargento Viceprimero ® ALVARO GUTIÉRREZ RIVERA, ingresó a las Fuerzas Militares el 15 de abril de 1971, institución de la cual se produjo su retiró el 15 de septiembre de 1986 como Suboficial. Mediante Resolución No. 00781 del 15 de septiembre de 1986, el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares, lo retiró del servicio sin el reconocimiento de los 3 meses de alta. Posteriormente, a través de la Resolución No. 00347 de 8 de junio de 1987, el Ministerio de Defensa Nacional modificó el numeral 1° del artículo 1 de la Resolución 00781 de 1986 en el sentido de ordenar el reconocimiento de los tres meses de alta, en cumplimiento del artículo 156 del Decreto 089 de 1984.

En ejercicio del derecho de petición, el 25 de junio de 2004 solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. En cumplimento de un fallo de tutela, el ministerio expidió el Oficio No. 368263CE-JEDEH-DIPSO-CES-177-W de 29 de abril de 2005, mediante el cual negó el reconocimiento de la prestación solicitada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN-  Constitución Política; artículos 1, 4, 5, 13, 25, 42, 44, 48 y 53  Decreto 0089 de 1984; artículos 155 y 156. Los miembros de la Fuerza Pública al igual que los habitantes del territorio nacional son titulares de derechos fundamentales, los cuales deben ser respetados y garantizados, sin embargo los actos administrativos demandados desconocen los mandatos constitucionales al no cumplir con la función del estado social de proteger estos derechos, al negarle la asignación de retiro al demandante. Cualquier duda que se pudiera presentar debe resolverse a favor del trabajador, debiendo aplicarse la norma más favorable a éste, para que haya un efectivo derecho a la igualdad jurídica y no simplemente una igualdad de hecho. El derecho fundamental a la seguridad social, se encuentra protegido constitucionalmente, por lo cual no debe ser desconocido, con mayor razón cuando se encuentra aunado a los derechos de protección a la familia y a la niñez, de esta forma lo establece el artículo 53 de la Constitución Política cuando determina que los principios mínimos fundamentales del Estatuto del Trabajo son irrenunciables.

Finalmente el artículo 155 del Decreto 089 de 1984 debe ser inaplicado por inconstitucional, por cuanto éste reconoce el derecho a la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que sean retirados del servicio, sin embargo en el presente asunto se negó la prestación a un suboficial del ejército que laboró ejemplarmente por 17 años. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito que obra a folios 44 a 48 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: De acuerdo con la liquidación de servicios No. 471 EJC de 10 de junio de 1987, que obra en la hoja de vida remitido a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional por el Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, el Suboficial se desvinculó de la institución militar mediante Resolución No. 00317 de junio 8 de 1987 por solicitud propia y acumuló un tiempo de 17 años, 1 mes y 25 días. Por lo anterior, se estableció que el demandante no completó el tiempo de servicios requerido por la norma vigente al momento de su retiro, es decir, el artículo 155 del Decreto 89 de 1984, el cual fijó de forma taxativa que para acceder a la asignación de retiro el oficial o suboficial que se retire del servicio por voluntad propia, debía llevar 20 o más años de servicio. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el artículo 166 del Decreto 89 de 1984 prescribe dentro de los 4 años siguientes al momento en que el derecho se hace exigible. Han pasado 18 años y el reconocimiento que solicita

el actor, es un derecho que se causo en vigencia del Decreto 89 de 1984. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: El demandante para el momento de su retiro ostentaba el grado de Sargento Viceprimero del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes, prestó sus servicios a la entidad por espacio de 17 años, un mes y 25 días y se retiró del servicio por solicitud propia. Es claro entonces, que la situación laboral del actor no encaja en ninguno de los supuestos que establece la norma vigente para el momento de su retiro (artículo 155 Decreto 89 de 1984) para acceder a la asignación de retiro. No comparte el Tribunal los argumentos del actor, en cuanto afirma que la norma establece un trato desigual para el peticionario, toda vez que en los primeros eventos consagrados en la norma, el retiro no se da por voluntad del funcionario, es decir, que no tenía ánimo de retirarse de la institución sino por el contrario de permanecer en ella, mientras que en el segundo de los casos, como el presente, el querer de el peticionario apunta a terminar su relación laboral, a romper el vínculo y por consiguiente la expectativa de pensionarse. Al retirarse el actor del servicio por voluntad propia, debió haber cumplido veinte años de labor y así tener derecho a la referida prestación, requisito que no se satisface en este asunto. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 90 y 91 del expediente, obra el recurso de apelación

interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En el presente asunto no se debe tener en cuenta la prescripción, toda vez que al tratarse de derechos pensionales estos no prescriben por ser una prestación periódica. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en asuntos relacionados con asignaciones de retiro, ha otorgado el derecho en reiteradas ocasiones con fundamento en principios constitucionales como los consagrados en los artículos 48 y 53. Agrega que el requisito principal para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares cuando el retiro el por solicitud propia, es la prestación efectiva del servicio por 15 años. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si al Sargento Viceprimero ® ÁLVARO GUTIÉRREZ RIVERA le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al retirarse de la institución por voluntad y solicitud propia cuando contaba con 17 años, 1 mes y 25 días de servicio. Obra en el expediente la Resolución No. 00781 del 15 de septiembre de 1986, expedida el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se retiran del servicio del ejército nacional a unos suboficiales por solicitud propia, dentro de los cuales se encuentra el Sargento Viceprimero Álvaro Gutiérrez Rivera (fls. 17 a 20). A folio 2 se encuentra la hoja de liquidación de servicios No. 471 de 10 de junio de 1987, en la que consta que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 17 años, 1 mes y 25 días, que la última unidad donde prestó el servicio

fue en el Batallón Rafael Reyes y que la causa del retiro fue por solicitud propia. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El régimen salarial y prestacional de los miembros la Policía Nacional, dentro del cual se incluye lo relacionado con la asignación de retiro, se encuentra regulado por diferentes normas. Antes de la Constitución de 1991, la materia atinente a la asignación de retiro, se encontraba regulada por las siguientes disposiciones:  El Decreto 89 de 1984, artículo 155 “por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.  Decreto 1211 de 1990 (junio 8) “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, artículo 163. Con la Constitución de 1991, a través del artículo 150, numeral 19, letras e) y f), se asigna una competencia especial al Congreso que lo faculta para fijar las pautas y lineamientos que deberá tener en cuenta el Presidente al momento de desarrollar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, lo cual hará por medio de los decretos reglamentarios de las leyes que en la materia expida el Congreso Nacional. En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas regulaciones, continuaban rigiendo las disposiciones contenidas en los Decretos Decreto 89 de 1984 y 1211 de 1990 El artículo 155 del Decreto 89 de 1984, vigente para la fecha de retiro del actor (15 de septiembre de 1986), consagra en relación con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Militares, lo siguiente: Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los Comando de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por la disminución de la capacidad psicofísica, o por capacidad profesional, o por inasistencia al servicio por mas de diez (10) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 151 de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) mas por cada año que exceda a los (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. Lo anterior significa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo transcrito, durante su vigencia los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, retirados del servicio por solicitud propia tendrán derecho al reconocimiento y pago por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de la asignación de retiro en los términos fijados en dicha norma siempre y cuando hubieren cumplido 20 años

o más de servicio. En efecto, sólo quien se ajuste a los requerimientos señalados podrá acceder a la asignación de retiro. En consecuencia, uno de los requisitos indispensables para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro cuando se ha solicitado expresamente y por voluntad propia el retiro del servicio, es acreditar 20 años de servicio. En el presente asunto, Álvaro Gutiérrez Rivera solicitó de manera voluntaria su desvinculación de la institución contando para el momento de su retiro con 17 años, 1 mes y 25 días de servicio, situación que no lo hace beneficiario de la asignación de retiro solicitada, razón por lo que se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda presentada por ÁLVARO GUTIÉRREZ RIVERA contra el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO