CE-68001-23-31-000-2006-00771-01(1837-11)-2012

PENSION GRACIA - Requisito / PENSION GRACIA - Factores para liquidación durante el último año de servicio / ULTIMO AÑO DE SERVICIOAño anterior a la adquisición o consolidación del derecho / PENSION DE JUBILACION - Goce a partir del retiro definitivo / PENSION GRACIA - Sólo se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos por el legislador / DERECHO INVARIABLE - Pensión gracia / PENSION GRACIA - Su goce no requiere el retiro definitivo del servicio / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Improcedente al solicitar el reajuste con lo devengado en el año anterior al retiro del servicio La norma es suficientemente clara en establecer que las pensiones de régimen especial como la que se esta conociendo, no podrían ser liquidadas conforme a dicho ordenamiento, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte trascrito. Como tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3 de la citada ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1 en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Resulta, entonces, que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión gracia, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en este sentido en el régimen anterior contenido en la ley 4ª de 1966 y en su decreto reglamentario (1743 de 1966), ya

que dichos preceptos no discriminaron ni excluyeron de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así las cosas, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse, en razón a su carácter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario y para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio. De esta manera, resulta razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida en que el derecho a la pensión gracia sólo se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos por el Legislador, constituyendo un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible su reliquidación por nuevos tiempos de servicios prestados. Diferente a lo que sucede con la pensión ordinaria de jubilación, cuyo goce sí depende de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, que la persona acreedora puede consolidar su derecho y continuar laborando difiriendo su percepción a la fecha de retiro efectivo, en virtud de su incompatibilidad con la

percepción de salarios, que es la razón por la que admite para efectos de su liquidación que se tenga en cuenta el último año laborado. Para la Sala resulta claro, conforme a lo anterior y a las apreciaciones normativas antes descritas, que las pretensiones contenidas en la presente acción en la forma solicitada no son viables, porque lo que pretende es que se tengan en cuenta los factores que fueron devengados en el año anterior al retiro del servicio, los cuales se acogen sólo para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia en virtud de la naturaleza de la prestación, como se señaló anteriormente. De esta manera, no son aplicables las normas que trae a colación la demanda y en el recurso interpuesto, pues como se dijo, para la liquidación de la pensión gracia sólo se tiene en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho o status pensional, en tanto dicha prestación por ser especial y tener una reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que el Legislador estableció, como bien lo señaló el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-00771-01(1837-11)

Actor: ILDEFONSO GARCIA SANCHEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso instaurado por el señor Ildefonso García Sánchez contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES El señor Ildefonso García Sánchez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (decreto del 01 de 1984), demandó la nulidad de las resoluciones números 18696 del 30 de junio de 2005 y 5500 del 31 de agosto del mismo año, por las cuales el Asesor de la Gerencia General y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente, le negaron la reliquidación de su pensión gracia por retiro definitivo del servicio. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar a su favor la reliquidación de su pensión de gracia, junto con los reajustes e intereses de ley. Como hechos de la demanda expuso que mediante resolución N° 19289 del 25 de junio de 1998 la entidad demandada le reconoció la pensión gracia, en cuantía de $409.631 pesos, la cual se hizo efectiva a partir del 5 de junio de 1997. Señaló que continuó laborando como docente nacionalizado hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en la que le fue aceptada la renuncia por parte del Gobernador de Santander. Solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social, mediante petición del 3 de

noviembre de 2004, la reliquidación de su pensión gracia por el retiro definitivo del servicio. La Caja negó el reconocimiento solicitado mediante las resoluciones acusadas, bajo el argumento de que no era procedente aplicar la reliquidación solicitada a su situación, por encontrarse regulada por normas de carácter especial. Citó como normas violadas para instaurar la presente demanda las leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 116 de 1928 y el decreto 224 de 1972, artículo 5. El concepto de violación lo desarrolló a folios 12 a 13 del expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no dio contestación oportuna a la demanda. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 17 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la demanda. Luego de traer a colación las normas que sustentan la pensión gracia, consideró que no es procedente reliquidar tal prestación con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo pretende el demandante, por cuanto las normas especiales que regulan dicha pensión sólo establece que la misma se liquida sobre los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del status. Agregó que como las pretensiones de la demanda no se encuentran encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión gracia de acuerdo a lo devengado durante el año anterior a la fecha que adquirió su derecho pensional, no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno al respecto. Con base en lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la anterior decisión y manifestó su inconformidad con la decisión del a quo, en el sentido de que hubo una indebida valoración de los hechos, las normas jurídicas, principios de derecho y las decisiones tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. Señaló que de acuerdo con los decretos 224 de 1972 y 309 de 1958 y la ley 4ª de 1966, es procedente que se reliquide su pensión gracia con base en el salario devengado en el último año de servicios, por haber trabajado cuatro años como docente después de haberse jubilado. Añadió que la Caja demandada ha reconocido la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los artículos 1, 3 y 4 de la ley 114 de 1913, como en lo señalado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Por último, sostuvo que la reliquidación por retiro definitivo del servicio se estableció con el fin de preservar el régimen de excepción de los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, el cual les permite devengar una pensión y continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso. También trajo a colación el caso de la señora Ana Delia Mendoza de Moreno donde la Caja demandada reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, como también el fallo del Tribunal Administrativo de Santander donde resolvió un caso similar accediendo las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad de las resoluciones números 18696 del 30 de junio de 2005 y 5500 del 31 de agosto del mismo año, por las

cuales se le negó al demandante la reliquidación de su pensión gracia por retiro definitivo del servicio. Para el efecto es necesario establecer si la pensión gracia de acuerdo al régimen especial en que se encuentra fundamentada, puede ser objeto de reliquidación con base en lo devengado en el último año de servicios prestados en una institución educativa. Para dilucidar lo anterior, la Sala procede al estudio de las normas que regulan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. La pensión gracia, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la ley 114 de 1913 a aquellos docentes que estuvieran al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años y al cumplir los 50 años de edad, sin que se requiriera para el reconocimiento haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este beneficio fue extendido con la ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La ley 114 de 1913 en su artículo 2 estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. Por su parte, la ley 4ª de 1966 en su artículo 4 estableció que a partir de su vigencia las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y

pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5 señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Los anteriores preceptos consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. De otra parte, la ley 5ª de 1969 en su artículo 2 precisó que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios1. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial

de pensiones. Dicho artículo señaló: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que 1 Artículo 1 y 3. la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” La norma es suficientemente clara en establecer que las pensiones de régimen especial como la que se esta conociendo, no podrían ser liquidadas conforme a dicho ordenamiento, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte trascrito. Como tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3 de la citada ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1 en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Resulta, entonces, que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión gracia, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en este sentido en el régimen anterior contenido en la ley 4ª de 1966 y en su decreto reglamentario (1743 de 1966), ya que dichos preceptos no discriminaron ni excluyeron de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así las cosas, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios;

sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse, en razón a su carácter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario y para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio. De esta manera, resulta razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida en que el derecho a la pensión gracia sólo se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos por el Legislador, constituyendo un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible su reliquidación por nuevos tiempos de servicios prestados. Diferente a lo que sucede con la pensión ordinaria de jubilación, cuyo goce sí depende de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, que la persona acreedora puede consolidar su derecho y continuar laborando difiriendo su percepción a la fecha de retiro efectivo, en virtud de su incompatibilidad con la percepción de salarios, que es la razón por la que admite para efectos de su liquidación que se tenga en cuenta el último año laborado. Atendiendo a los anteriores fundamentos, se procede a valorar lo probado en el proceso: Se demostró que al señor Ildefonso García Sánchez, mediante resolución N° 19289 del 25 de junio de 1998, le fue reconocida con fundamento en la leyes 114

de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 una pensión gracia, la cual se hizo efectiva a partir del 5 de junio de 1997 en cuantía de $409.631 pesos (folios 3, 60, 67, 83). De igual manera, que continuó laborando como docente hasta el 30 de diciembre de 2002, fecha en la que le fue aceptada la renuncia por parte del Gobernador de Santander (folio 59). Y que las resoluciones acusadas fueron expedidas con ocasión de su solicitud de que se reliquidara su pensión gracia con base en lo devengado en el año anterior a su retiro del servicio (folios 3 a 9, 67 a 71, 72 a 73, 74 a 76). Para la Sala resulta claro, conforme a lo anterior y a las apreciaciones normativas antes descritas, que las pretensiones contenidas en la presente acción en la forma solicitada no son viables, porque lo que pretende es que se tengan en cuenta los factores que fueron devengados en el año anterior al retiro del servicio, los cuales se acogen sólo para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia en virtud de la naturaleza de la prestación, como se señaló anteriormente. De esta manera, no son aplicables las normas que trae a colación la demanda y en el recurso interpuesto, pues como se dijo, para la liquidación de la pensión gracia sólo se tiene en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho o status pensional, en tanto dicha prestación por ser especial y tener una reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que el Legislador estableció, como bien lo señaló el Tribunal

Administrativo de Santander en primera instancia. Por lo expuesto, la Sala confirmará la providencia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso instaurado por Ildefonso García Sánchez contra la Caja Nacional de Previsión Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO