CE-68001-23-31-000-2006-02361-01(0413-12)-2012

TRABAJADOR OFICIAL – Cambio de naturaleza a empleado público. No aplicación de convención colectiva. Derecho adquirido De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido, pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra la accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 478 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-02361-01(0413-12)

Actor: BEATRIZ SARMIENTO VESGA Demandado: E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 11 de octubre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, formulada por Beatriz

Sarmiento Vesga contra la E.S.E. Francisco de Paula Santander. LA DEMANDA BEATRIZ SARMIENTO VESGA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., le solicitó al Tribunal Administrativo de Santander1 declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 2574 de 25 de noviembre de 2005 proferida por el Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, mediante la cual se reconoció y ordenó una indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba la demandante en dicha institución. - Resolución No. 0021 de 17 de enero de 2006, que desató el recurso de reposición interpuesto por la señora Beatriz Sarmiento Vesga, contra la Resolución mencionada en el párrafo anterior, confirmándola. - Resolución No. 2203 de 26 de noviembre de 2005, proferida por el Gerente de la E.S.E., por medio de la cual se ordenó el pago de prestaciones

sociales y otras acreencias laborales a la señora Sarmiento Vesga, por su desvinculación de la E.S.E. - Resolución No. 0020 de 17 de enero de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución No. 2203 de 26 de noviembre de 2005, confirmándola. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Se condene a la entidad demandada a pagarle la diferencia entre lo reconocido y lo realmente pagado, por supresión del cargo de Profesional Universitario que desempeñaba, Código 3020, Grado 14, sumas debidamente indexadas, aplicando para tal fin la tabla de liquidación indemnizatoria contenida en el art. 5°, literal “D” de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y el sindicato de dicha institución, SINTRASEGURIDADSOCIAL, que se deberá calcular con base en la asignación básica mensual, incluyendo todos los factores constitutivos de salario que devengaba al día 26 de junio de 2003, fecha en la cual se escindió el ISS, y como consecuencia pasó a formar parte de la planta de personal de la E.S.E., valores que se deben ajustar conforme a los lineamientos de los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva. 1 La demanda obra a folios 164 a 179. - Se le pague el valor de las prestaciones sociales legales y extralegales, como son: prima técnica del 10% de la asignación básica mensual, prima de vacaciones y prima de servicios, en los términos establecidos en los

artículos 41, 42 y 49 literal “C” de la Convención Colectiva, las cuales únicamente fueron canceladas hasta el mes de octubre de 2004. - Igualmente solicita el pago del reajuste de vacaciones con el salario que tenía al 26 de junio de 2003, como lo establece el artículo 48, junto con sus reajustes, conforme a los artículos 39 y 40 de la Convención. - Se declare que el ajuste salarial y los factores que sirven para el cálculo de la base de liquidación, deben ser aplicados y cancelados para el reajuste correspondiente a las cesantías, pensión, parafiscales y demás conceptos prestacionales que se puedan ver afectados. - Que la indemnización sea ajustada de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo regulado por el art. 178 del C.C.A. - Que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. - Finalmente solicita que se condene en costas a la E.S.E., como lo prevé el art. 171 del Código Contencioso Administrativo. Sustentó su demanda en los siguientes hechos, tomados parcialmente del capítulo de pretensiones: - La accionante fue nombrada Mediante Resolución No. 03002 de 23 de mayo de 1988 como Enfermera clase II, Grado 20 (sic), para desempeñar dicha función en el Centro de Atención Básica de Bucaramanga, adscrito al ISS, y tomó posesión del cargo el 7 de junio de dicho año. - A partir del 26 de junio de 2003 fue incorporada automáticamente a la

E.S.E. Francisco de Paula Santander, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, donde prestó sus servicios hasta el 20 de noviembre de 2005, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, el cual fue suprimido por Decreto 4033 de 10 de noviembre de 2005. - Los salarios y demás prestaciones económicas le fueron cancelados por la E.S.E., hasta el 31 de octubre de 2004. - Sus relaciones laborales con el ISS se rigieron siempre por lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en octubre de 2001, con vigencia inicial de 3 años. Empero, dicho término se ha venido prorrogando de 6 en 6 meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social. - Mediante Resolución No. 2574 de 25 de noviembre de 2005 proferida por la Gerencia de la E.S.E., se reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión de su cargo. Contra esta decisión la interesada interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Resolución No. 0020 de 17 de enero de 2006, confirmándola en todas sus partes. - También expidió la entidad la Resolución No. 2203 de 26 de noviembre del mismo año, reconociendo y ordenando el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por desvinculación de la empresa. Esta decisión también fue recurrida, y confirmada por Resolución No. 0021 de 17 de enero de 2006. - Para el período comprendido entre el día 31 de octubre de 2004 y la fecha

de supresión del cargo en el mes de noviembre de 2005, la E.S.E. se negó a cancelar los ajustes salariales, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios y vacaciones, conforme a los parámetros de la Convención Colectiva de Trabajo. - La señora Beatriz Sarmiento Vesga, según la certificación expedida por la presidenta de la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia, ANEC, Seccional Santander, pertenece a dicha agremiación sindical, desde el mes de agosto de 1988, y por ende se encuentra vinculada a SINTRASEGURIDAD SOCIAL, sindicato que suscribió la Convención Colectiva de Trabajo con el ISS el 31 de octubre de 2001, la cual se encuentra y se encontraba vigente para el momento de su desvinculación, toda vez que no había sido denunciada por ninguna de las partes, ni se adelantó proceso de revisión alguno. - La entidad demandada violó lo establecido en los numerales segundo y tercero, respectivamente, de las sentencias C-314 y C-349 proferidas por la Corte Constitucional, porque al efectuar la correspondiente liquidación de prestaciones sociales económicas y la indemnización por supresión del cargo, omitió incluir factores salariales y prestaciones sociales ya causados, reconocidos por la Convención Colectiva de Trabajo, y aplicar la tabla de indemnización prevista en la precitada convención, estando obligada a hacerlo. - Conforme a las sentencias de constitucionalidad mencionadas, sus reclamaciones constituyen derechos adquiridos. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de Colombia, los artículos 13, 53 y 58.

Del Decreto 1750 de 2003, el art. 18.2 Del Código Sustantivo del Trabajo, el art. 478. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL el 31 de octubre de 2001. También aseguró que violó las sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de 2004. Afirmó la parte actora, que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 de 2003 escindió el ISS, y creó la ESE Francisco de Paula Santander, ordenando en el art. 18, que los funcionarios que pertenecían al ISS – Centros de Atención Ambulatoria, se incorporarían automáticamente a la planta de la recién creada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad y manteniendo los derechos adquiridos, en cuanto al régimen salarial y prestacional. Transcribió en forma extensa apartes de la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, de la cual resaltamos lo siguiente: Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección 2 ARTÍCULO 18. DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES. El Régimen salarial y prestacional

de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. Aparte tachado INEXEQUIBLE y aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 31 de marzo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; con respecto a la expresión 'en todo caso' se declara EXEQUIBLE, '...en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios como al régimen prestacional' de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.

Y decidió la Alta Corporación: SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, incluida la expresión “En todo caso”, que se declara exequible en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios como

al régimen prestacional, pero declarar INEXEQUIBLE la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” contenida al final de dicho inciso. Con fundamento en dichos razonamientos sostiene la demandante, que por mandato del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, la E.S.E. estaba obligada a respetar los derechos adquiridos que se encuentran en la Convención Colectiva de Trabajo. Continúa su exposición expresando que, pretendiendo dar cumplimiento a las sentencia de la Corte, la E.S.E. se equivocó al haber cancelado los diferentes emolumentos salariales sólamente hasta el 31 de octubre de 2004, desconociendo que, conforme al art. 478 del Código Sustantivo del Trabajo, si dentro de los 60 días inmediatamente anteriores al vencimiento del término, las partes no manifiestan por escrito la voluntad de terminar la Convención, se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses. Asevera, que el ISS demandó al Sindicato para la revisión de la Convención, pero que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de mayo de 2006 negó las pretensiones, y por ende se encuentra vigente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 17 de abril de 20093 la E.S.E., Francisco de Paula Santander, en liquidación, contestó la demanda incoada en su contra oponiéndose a las pretensiones, por las razones que a continuación se

sintetizan (fls. 228 a 241 del expediente): Respecto a los hechos: En términos generales afirmó que era cierta la vinculación de la demandante con la E.S.E a partir del 26 de junio de 2003, y que le fue reconocida y pagada en legal forma la indemnización por la supresión de su cargo ordenada por el Gobierno Nacional, mediante Decreto 4033 de 2005. Precisó que la Convención Colectiva de Trabajo tuvo una vigencia inicial, hasta el 31 de octubre de 2004.

En cuanto a las pretensiones: Consideró que como el Decreto 1750 de 2003 escindió el ISS y creó, entre otras, la E.S.E. Francisco de Paula Santander, de la cual, por disposición de dicha norma pasó a ser parte la accionante en calidad de empleada pública, no tiene derecho a los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo firmada en el año 2001, con vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, porque las Empresas Sociales del Estado no son parte, teniendo en cuenta que fue suscrita entre el ISS y el sindicato de este Instituto, SINTRASEGURIDAD SOCIAL. 3 Folios 219 y 220.

Sostiene que los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, señalaron que el régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, y por ende entonces, la Convención aplica únicamente para los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Señaló que los empleados públicos no pueden suscribir, ni son beneficiarios de las Convenciones Colectivas de Trabajo, y que el hecho de haber cambiado su condición de trabajadora oficial por el de empleada pública, no le otorga derechos adquiridos a los beneficios de la Convención Colectiva, para lo cual cita la sentencia C-314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia del derecho reclamado, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y la que denominó “genérica”, a través de la cual y con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, solicita declarar próspera cualquier excepción que resulte probada en el proceso. Como consecuencia de lo anterior suplica denegar las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante Sentencia de 11 de octubre de 2011 decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (folios 389 a 395 vuelto del expediente): - Para garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1750 de 2003, mediante el que escindió el ISS y creó varias Empresas Sociales del Estado, entre otras, la E.S.E. Francisco de Paula Santander. - A dichas Empresas incorporó de forma automática a los trabajadores oficiales del ISS, en condición de empleados públicos, vinculación dentro de la cual se encuentra la demandante, cambiando en consecuencia su

antiguo régimen laboral, y por ende, no puede suscribir Convenciones Colectivas de Trabajo, ni ser beneficiaria de ellas. - Con sustento en la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, y en un pronunciamiento de esta Corporación4, deduce que la Convención Colectiva suscrita por los trabajadores que inicialmente pertenecían al ISS, y que tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, no aplica con posterioridad a esta fecha para los nuevos empleados públicos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, interpretación que no vulnera los derechos adquiridos. - Concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, ni a la indemnización por supresión del cargo, con inclusión de los beneficios convencionales reclamados. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sustentó el recurso de apelación5 interpuesto oportunamente contra la Sentencia del a quo, con los siguientes argumentos: Afirma que la Convención Colectiva se encuentra vigente, puesto que se prorrogó en forma automática; no ha sido denunciada de acuerdo con las previsiones de los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; el ISS solicitó a la justicia laboral su revisión, pretensión que fue negada; y además, la sentencia de segunda instancia no fue casada por la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso respectivo. Trae también a colación las sentencias T-1166 de 2008 y T-261 de 20106, pronunciamiento de los que infiere que dicha Corporación, fundamentada en el

concepto de derechos adquiridos previsto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, consideró que quienes por virtud del precitado Decreto cambiaron su 4 Hace referencia a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, de fecha 7 de abril de 2011, Exp. 0673-2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Folios 397 a 406. 6 La sentencia T-1166 de 2008 incluye en su argumentación razones expuestas en las sentencias C-314 y C349 de 2004 proferidas por la misma Corte Constitucional. anterior condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, se hacen acreedores a los estipendios pactados en Convenciones Colectivas de Trabajo, como un beneficio adquirido. Aclara que no está solicitando de ninguna manera el reconocimiento adquirido al status de trabajadora oficial, y manifiesta extrañeza porque la primera instancia, en su concepto, no tuvo en cuenta para fallar, las determinaciones adoptadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004. Solicita la parte recurrente, como consecuencia de las razones expuestas, que se revoque la providencia impugnada y se acojan las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En su escrito,7 la demandante reitera que no está reclamando la calidad de trabajadora oficial, y hace énfasis en la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, y su aplicación al caso que se examina, por tratarse de un derecho adquirido, citando

para tal efecto la sentencia T-261 de 2010 proferida por la Corte Constitucional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones:8 Hace un recuento de la demanda y su contestación, del debate planteado, y del recurso de apelación. Considera que las normas que se deben aplicar al caso, son los artículos 58 Constitucional relacionado con los derechos adquiridos, y 150 numeral 19, literales e) y f), que regulan la competencia del Congreso de la República para expedir leyes relativas al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 7 Folios 416 a 418. 8 Los alegatos obran a folios 420 a 427 vuelto. Igualmente sostiene que rigen el caso en estudio los artículos 195 numeral 5° de la Ley 100 de 1993, relativo al régimen jurídico de las personas vinculadas a las Empresas Sociales de Salud; 26, numeral 1° de la Ley 10 de 1990, y los artículos 16 a 18 del Decreto 1750 de 2003, que hacen referencia a la continuidad de la relación laboral y al carácter público de los servidores que ingresaron al servicio de las Empresas Sociales del Estado, luego de la escisión del ISS. Al referirse al caso concreto afirma, que haciendo uso de la facultad legal, la autoridad competente expidió el Decreto 1750 de 2003, con el fin de optimizar la prestación del servicio de salud, por lo que los trabajadores del ISS que en forma

automática pasaron a ser parte de las Empresas Sociales del Estado creadas por dicha norma, son considerados empleados públicos, y en esas condiciones no pueden ser beneficiarios de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Que los derechos convencionales fueron asumidos y cancelados hasta la fecha de terminación de la vigencia inicial de la Convención, es decir hasta el 31 de octubre de 2004, y que la accionante no tiene derecho a los beneficios que reclama de ahí en adelante, y hasta cuando fue suprimido su cargo. Asegura que en ese sentido ya obran decisiones proferidas por esta Corporación, como la sentencia de 7 de abril de 2011, radicado número 05001-23-31-0002008-00067-01 (0673-10), M.P. Víctor Hernando Ardila Alvarado, de la cual transcribe algunos apartes. Solicita no acceder al petitum del libelo introductorio. CONSIDERACIONES El problema jurídico Consiste en dilucidar si los actos administrativos demandados proferidos por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, mediante los cuales se ordenó el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales a la demandante, se ajustan a la normatividad aplicable. De la vinculación de la accionante. - De conformidad con la prueba documental obrante a folio 44 del expediente, la señora Beatriz Sarmiento Vesga fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, con una jornada de 8 horas, desde el 7 de junio de 1988, y con una asignación básica final de $1.572.789 (folio 350). - A partir del 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión del ISS

ordenada por el Decreto 1750 del año indicado, quedó incorporada automáticamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander. - Se desempeñó como Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, hasta el día 20 de noviembre de 2005, toda vez que mediante Decreto No. 4033 de 10 de noviembre de 2005 fue suprimido su cargo, de acuerdo con el oficio GG-1385 de fecha 18 de noviembre de 2005, visible a folio 25. De los actos demandados. Como ya quedó consignado en el acápite de la demanda correspondiente a este tema, los actos demandados son: - Resolución No. 2574 de 25 de noviembre de 2005 proferida por el Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, mediante la cual se reconoció y ordenó una indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba la demandante en dicha institución (folios 26 a 28). - Resolución No. 0021 de 17 de enero de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora Beatriz Sarmiento Vesga, contra la Resolución mencionada en el párrafo anterior (folios. 35 a 37). - Resolución No. 2203 de 26 de noviembre de 2005, proferida por el Gerente de la E.S.E., por medio de la cual se ordenó, en favor de la señora Sarmiento Vesga, el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales, por desvinculación de la E.S.E. (folios 29 y 30). - Resolución No. 0020 de 17 de enero de 2006, que resolvió el recurso de

reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución No. 2203 de 26 de noviembre de 2005 (folios 32 a 34). Mediante oficio GG – 1385 de 18 de noviembre de 2005, el Gerente de la E.S.E. le comunicó a la señora Beatriz Sarmiento Vesga, que mediante Decreto No. 4033 de 10 de noviembre de dicho año9, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander”, el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, con intensidad de 8 horas, que venía desempeñando, había sido suprimido de la planta de personal (folio 25). Según la información incluida en la Resolución No. 2574 de 25 de noviembre de 2005, la liquidación de la indemnización se realizó con base en el Decreto 4032 de 2005, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004 (folios 26 a 28). La Resolución No. 0020 de 17 de enero de 2006, al desatar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2203 de 20 de noviembre de 2005, indicó que los servidores públicos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, no son beneficiarios de la Convención Colectiva que se prorrogó. Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: (I) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; (II) Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos; (III) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas;

y, (IV) Del caso concreto. (I) De la naturaleza de la vinculación de la accionante 9 Folios 23 y 24. Como lo ha sostenido esta Corporación10, el Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales11, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 197112, se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social13. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1651 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos14. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una

Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de fecha 7 de abril de 2011. Exp.050012331000200800067-01 (0673-2010). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 12 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 13 Artículo 9º. 14 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de trabajadora oficial. Luego, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio,

adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Con la entrada en funcionamiento de la E.S.E. la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de la referida regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, corresponde a las Empresas Sociales del Estado, las cuales son una categoría especial de entidad descentralizada dentro del engranaje institucional existente en el País. Establecido lo anterior, entonces, precisa aclarar quién es la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues la reclamación que en esta oportunidad se analiza tiene que ver con un tiempo en el cual la señora Beatriz Sarmiento