CE-68001-23-31-000-2006-03150-01(0984-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Contraloría General de la República / REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES - Régimen de transición / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Inclusión de todos los factores salariales devengados / BONIFICACION ESPECIAL QUINQUENIO - Debe tenerse en cuenta la totalidad para la reliquidación pensional La pensión de jubilación o vejez de los trabajadores del orden nacional, como el actor, que cumplieron a 1 de abril de 1994 los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para pensionarse con fundamento en las normas anteriores, además de respetarse las exigencias de edad y tiempo de servicio o cotizaciones en ellas requeridas, tal condición de transitoriedad también implica el respeto del porcentaje y las bases para calcular el monto de la pensión de conformidad con las normas anteriores. De otra parte y acogiendo la decisión mayoritaria de la Sala expuesta en el numeral anterior, se tiene que la bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente. Finalmente, encuentra la Sala que en cuanto a los aportes para pensión a la caja de previsión social, cabe decir que en virtud de la estipulación final del artículo 1o de la Ley 62

de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Esta regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, conlleva efectuar los descuentos a cargo del trabajador y del empleador para pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 - ARTICULO 23 / DECRETO 48 DE 1993 - ARTICULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03150-01(0984-10)

Actor: PEDRO PABLO BORJA NIÑO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Pedro Pablo Borja Niño contra la

Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

ANTECEDENTES LA DEMANDA. Pedro Pablo Borja Niño, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad del acto administrativo presunto negativo, producto del silencio administrativo, respecto del derecho de petición radicado en Cajanal el 22 de agosto de 2005, así como de la Resolución No. 21469 del 5 de mayo de 2006 que declaró la existencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último semestre en el que prestó sus servicios, con inclusión de la prima técnica, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios y navidad, bonificación especial y vacaciones, a partir de la fecha en que adquirió su estatus pensional. También solicitó que se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: Fue pensionado mediante Resolución No. 115 del 12 de enero de 2005 en cuantía de $1.176.112.13 a partir del 9 de enero de 2004 y con fundamento en que el derecho pensional no prescribe, solicitó la reliquidación de la pensión el 22 de agosto de 2005 y como la entidad no resolvió en tiempo, se interpuso recurso de reposición contra el acto ficto negativo.

El anterior recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 21469 del 5 de mayo de 2006, la cual declaró la existencia del silencio administrativo negativo y confirmó el acto presunto. La entidad demandada no computó todos los factores salariales devengados, tal como lo ordena el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 25. De la Ley 4 de 1966, el artículo 1. De la Ley 153 de 1978, el artículo 5. La Ley 4 de 1992. La Ley 33 de 1985. La Ley 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 150. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. Al explicar el concepto de violación se sostiene que al haberse efectuado la liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el actor con el 75%, CAJANAL vulneró el régimen de transición al cual tenía derecho, pues el monto pensional debió efectuarse con todo lo devengado en el semestre anterior al retiro, de conformidad con el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. Advirtió que si un empleado o funcionario de la Contraloría General de la República que ejerza los cargos que dan origen al régimen especial, reúne los requisitos, se aplicará en su integridad el artículo 7 del Decreto 929 de 1976;

luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la Ley 100 de 1993 ni con las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo hizo la caja demandada. Alegó que de acuerdo con la jurisprudencia, Cajanal debe reconocer y liquidar la pensión incluyendo en el promedio semestral el 100%, es decir, el valor total de lo certificado por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios. También debe tenerse en cuenta el concepto de “vacaciones en dinero” como lo ha previsto el Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 237-249): Sostuvo que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, la normatividad aplicable para la liquidación de su pensión es la contenida en las disposiciones anteriores que, para este caso, son los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978. Asimismo, para la definición de los factores para la liquidación de las pensiones se tiene en consideración el listado establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión con el 75% del promedio devengado en el último semestre de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados en ese período que fueron certificados por la Directora del Talento Humano de la Contraloría General de la República. RECURSO DE APELACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación interpuso recurso

de apelación contra la anterior providencia solicitando su revocatoria (fls. 252-259). Alegó que para establecer la cuantía de la pensión de vejez se dio cumplimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del tiempo que le hacía falta desde la entrada en vigencia de la mencionada ley y hasta el momento del cumplimiento del estatus, incluyendo los factores salariales expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre aquellos que sirvieron de base para efectos de la cotización, por cuanto el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos al sistema general de pensiones . Estimó que Cajanal efectuó la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es claro que actuó y aplicó las normas para el reconocimiento de la pensión del demandante de conformidad con las disposiciones que se encontraban vigentes al momento del cumplimiento de sus estatus pensional y respetándosele por favorabilidad la edad y el tiempo previsto en el Decreto 929 de 1976, tal como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no se puede ahora pretender que se reliquide la pensión con factores sobre los cuales no hizo aporte alguno. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante reiteró que el Consejo de Estado ha manifestado que la liquidación de las prestaciones pensionales de los exfuncionarios de la Contraloría General de la República se debe efectuar con el 75% de todos los factores salariales devengados en los últimos seis meses. Lo anterior porque el demandante se

encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se hace constar en las resoluciones emitidas por Cajanal y por ende le resulta aplicable, entre otros, el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 (fls. 279-282). - La caja demandada informó que el demandante está amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual respetó tres requisitos como son: el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente y por ello se le aplicó el Decreto 929 de 1976 para tales efectos y como las normas especiales que amparan a los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República no tienen señalados los factores que deben ser tenidos en cuenta en el IBL, resulta necesario hacer remisión a la Ley 100/93 y su decreto reglamentario 1158 de 1994. Por otra parte, hizo notar que el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha manifestado que las prescripciones del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 del mismo año, derogaron el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación (fls. 287-291).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Debe la Sala precisar si el demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación que viene percibiendo, en su condición de empleado de la Contraloría General de la República, sea reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último semestre en que prestó sus servicios a

dicha entidad.

2. El caso en estudio 3.1 Hechos probados - De conformidad con la copia del registro civil de nacimiento que obra a folio 142 del expediente, el actor nació el 5 de julio de 1947. - A folio 120 reposa copia de la aceptación de renuncia presentada por el señor Pedro Pablo Borja Niño “al cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 02 de la Gerencia Departamental Santander, a partir del 01 de septiembre de 2004” en la Contraloría General de la República. - El 22 de agosto de 2005 el demandante, a través de apoderado, radicó derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando: “1. Que se reconozca y ordene el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de mi mandante, en cuantía de $3.337.813.37 a partir del 01 de septiembre de 2004 según la siguiente liquidación …” (fls. 3 y 4), sin obtener respuesta alguna. - Mediante Resolución No. 21469 del 5 de mayo de 2006 Cajanal resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que en el presente caso se produjo el fenómeno del Silencio Administrativo Negativo, respecto del escrito de fecha 22 de Agosto del 2005. “ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar el acto ficto presunto negativo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia” (fls. 25-28). - De acuerdo con el certificado de sueldos y factores salariales No. 0380 expedido el 6 de diciembre de 2002 por la Directora del Talento Humano y el Tesorero de la

Contraloría General de la República, desde el 1º de abril de 1994 al 30 de noviembre de 2002, el actor devengó los siguientes factores: sueldo; bonificación por servicios; bonificación especial; prima de servicios; prima de navidad; prima de vacaciones y vacaciones (fls. 48-57). - Asimismo y conforme al certificado de sueldos y factores salariales No. 0767 expedido el 13 de julio de 2005 por la Directora del Talento Humano y la tesorera de la Contraloría General de la República, del 3 de marzo al 30 de agosto de 2004, esto es, el semestre anterior al retiro definitivo, el actor devengó los siguientes conceptos: sueldo; bonificación por servicios; bonificación especial; prima de servicios; prima de navidad; prima de vacaciones y vacaciones (fl. 10). 3.2 Marco normativo y jurisprudencial de los factores salariales de las pensiones los servidores de la Contraloría General de la República A efectos de establecer cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectos de reliquidar la pensión de vejez que viene percibiendo el demandante en su condición de empleado de la Contraloría General de la República, se reiterará la postura jurisprudencial de la Sala de Sección fijada en sentencia de 19 de junio de 20081, en los siguientes términos: Conforme al Decreto Ley 929 de 1976, por medio del cual se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. Se dispuso en el artículo 7º: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50

si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. En diversos pronunciamientos, la Sala2 se ha ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial; sin embargo, prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Así lo corrobora el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.” Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 1228-07, M.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 17 de julio de 2003, expediente No. 3538-02 M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

complementan, concretamente al Decreto 1045 de 19783, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: “(…)  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario.”. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 19784 en su artículo 40 estableció los factores de salario para los servidores de la Contraloría General de la República en los siguientes términos: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del 3 Su artículo 4 prevé que” Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de

los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”. 4 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”. (Subraya la Sala).

Estima la Sala, que la anterior relación de factores no puede ser entendida de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 el que en su artículo 17 remitió a los factores del Decreto 1045 de 1978; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, el régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales y no en limitarlos a los allí referidos, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además […] constituyen factores de salario todas las sumas que

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En síntesis, debe precisarse que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República es necesario acudir a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica reciba el servidor como contraprestación por sus servicios. Por otra parte, en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial -quinquenioen la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, mediante sentencia de 17 de octubre de 1996 se definió el carácter de factor salarial que tiene la bonificación especial, quinquenio, señalando que, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a la Contraloría General de la República, con anterioridad al 1o de enero de 1992 tienen derecho a que la citada bonificación integre su base de liquidación pensional, en caso de haberse devengado en el último semestre de servicios. Así mismo, la Sala8 sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, ésta tenía que calcularse de manera proporcional, proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto,

la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento. Bajo estos supuestos, y con el fin de unificar el criterio jurisprudencial sobre el tema, la Sala Plena de esta Sección, en reciente pronunciamiento9, sostuvo que, en punto de la liquidación proporcional de la bonificación quinquenio, sino se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada. Así se lee en la citada decisión (sentencia de 11 de marzo de 2010. Rad. 0091-09 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero): “Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. 8 Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que dentro de los factores salariales computables en la base liquidatoria de la pensión de jubilación de los servidores de la

Contraloría, se debe incluir para los vinculados antes del 1º de enero de 1992, la bonificación especial (quinquenio), pero no de manera total, sino de manera proporcional. Proporción que resulta de la división del valor total certificado de dicho factor entre los cinco años que sirvieron para su causación, el cual se divide entre los doce meses del año, para que finalmente esa doceava parte se incluya en la base liquidatoria mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la pensión, acorde con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que ordena tomar los factores devengados durante el último semestre. La razón principal de esta postura consiste en que la base liquidatoria de la pensión de jubilación la constituye el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, por lo cual es preciso calcular la incidencia del quinquenio en el salario mensual. Si el período de causación del quinquenio como su nombre lo indica son cinco (5) años, es preciso calcular cuanto representa proporcionalmente en el salario mensual del funcionario, por lo cual la liquidación debe ser proporcional y no total. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en

forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente (…).”. 3.3 El caso en estudio Descendiendo al caso sub exámine, se encuentra que Cajanal reconoció una pensión de jubilación al demandante a través de la Resolución No. 0115 del 12 de enero de 2005 en cuantía de $1.176.112,13 (fl. 26) y al establecer el ingreso base de liquidación no incluyó todos los factores devengados en el último semestre de servicio como las primas de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación especial (quinquenio). En consideración a que el actor prestó sus servicios al Estado hasta el 30 de agosto de 2004, los factores que deben tomarse en consideración para efectos pensionales son los devengados en el último semestre laborado, esto es, del 1º

de marzo al 30 de agosto de 2004 y que aparecen relacionados a folio 10 del plenario. Bajo este supuesto se encuentra conforme a derecho la decisión del juez de primera instancia en el sentido de ordenar efectuar una nueva liquidación de la pensión de vejez del demandante ordenando inclusión de factores como la bonificación especial, las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, devengados por el demandante durante el último semestre en que prestó sus servicios y que fueron omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, aclarando que éstas tres últimas se deben liquidar en forma proporcional es decir, en sextas partes, tal y como ya lo ha dispuesto la sección. No obstante lo anterior, respecto de las vacaciones, debe decirse que éstas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en el artículo 53 Superior. Así las cosas, tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. Por ello, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de

liquidación pensional, razón suficiente para sostener que las vacaciones reclamadas por el actor en la demanda no deben incluirse en la base de liquidación de su pensión de jubilación5. En consecuencia, el A quo no debió haber considerado las vacaciones dentro de los factores para reliquidar la pensión de jubilación del demandante y por consiguiente se modificará su fallo excluyendo dicho pago por cuanto, se reitera, dicho concepto laboral no se recibe como contraprestación por el servicio prestado y por ello no forma parte de los factores pensionales. Ahora bien, a pesar de que la Sala conoce la discrepancia que se ha suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema del monto pensional, en estos casos reitera su posición al respecto, en el sentido de aplicar el porcentaje y la 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 250002325000200800894 01 (0873-2010). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. base para liquidar la pensión del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de la protección al principio constitucional de la favorabilidad6. En efecto, en sentencia de 5 de noviembre de 2009 esta Corporación7 estableció: “Sobre este particular debe decirse que, no le asiste la razón a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) cuando entiende que el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a

su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje.”. En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia de 13 de marzo de 20038 señalando: “ […] en el supuesto de que el demandante estuviera en el régimen de transición (…), la liquidación de su pensión no se regiría por el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, en las cuales se ha dicho que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen”. Lo anterior significa que la pensión de jubilación o vejez de los trabajadores del orden nacional, como el actor, que cumplieron a 1o de abril de 1994 los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para pensionarse con fundamento en las normas anteriores, además de respetarse las exigencias de edad y tiempo de servicio o cotizaciones en ellas requeridas, tal condición de

transitoriedad también implica el respeto del porcentaje y las bases para calcular el monto de la pensión de conformidad con las normas anteriores. 6 Sentencia de 15 de mayo de 2008, Sección Segunda, expediente 1708-07 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Sección Segunda, expediente 0534-2008 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sección Segunda, expediente 2001-4526 M.P. Ana Margarita Olaya Forero. De otra p