CE-68001-23-31-000-2006-03189-01(3170-15)-2020

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN

MATERIA LABORAL / LEGALIDAD DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE

EMPLEADOS PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DE EMPLEADO PUBLICO / BENEFICIOS PACTADOS EN UNA CONVENCIÓN

COLECTIVA

[D]ado que en el presente caso la controversia gira en torno al régimen pensional de un empleado público al que le resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 esta Jurisdicción guarda competencia para conocer el asunto. De otra parte, la jurisdicción contenciosa administrativa ha conocido de aquellos casos en que se ventilan reconocimientos pensionales de empleados públicos con fundamento en convenciones colectivas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, según el cual, aquellas situaciones jurídicas definidas con anterioridad al nuevo sistema general de pensiones, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales continuarán vigentes […] [A] partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, todos los asuntos relativos a la seguridad social de los empleados públicos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, son de conocimiento de esta jurisdicción. […] [P]ara el día 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, la demandada tenía 45 años de edad y acreditaba un tiempo de servicios superior a 15 años, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Mediante Resolución 089 del 18 de febrero

de 2000 (…) el Hospital San Juan de Dios de San Gil le reconoció a la demandada la pensión plena de jubilación, a partir del 1 de enero de 2000, en cuantía equivalente al 100% del salario, incluyendo el sueldo básico, la prima de alimentación, recargos nocturnos, dominicales, festivos, bonificación, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad, con fundamento en los acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno departamental y los representantes de ANTHOC en agosto de 1993. […] [L]a demandada prestó sus servicios como empleada pública, en tanto que sus funciones difieren de las actividades de “construcción o sostenimiento de obras públicas” situación que define la naturaleza jurídica de su vinculación, por lo que sin lugar a dudas, la demandada tenía el carácter de empleada pública (…) en el cargo de Supervisor Auxiliar, cargo previsto como empleo público en la planta de cargos de las empresas sociales del estado. […] Así las cosas, sobre la excepción planteada (…) dirá la Sala que no está llamada a prosperar, en cuanto el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de una pensión de jubilación de una empleada pública beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, materia cuyo conocimiento fue atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa. En este punto conviene reiterar que la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral recae sobre las controversias que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, y en el presente caso, se cuestiona es la legalidad del acto

administrativo por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación a la demandada quien ostentaba la calidad de empleada pública y es beneficiaria el régimen de transición pensional.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO / LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO CON BASE EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 En sentir de la apelante se vieron vulnerados sus derechos adquiridos con la decisión de primera instancia que anuló el acto de reconocimiento pensional, como quiera que la convención colectiva que le sirvió de fundamento permanece vigente, ya que no ha sido anulada por la jurisdicción ordinaria laboral. […] En efecto, del listado de cargos favorecidos con las prerrogativas y derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula quinta, se encuentra el cargo de supervisor auxiliar que ostentaba la demandada. No obstante lo anterior, se tiene que la demandada no había consolidado el derecho pensional para el 30 de junio de 1997, como lo establecía el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que prestó sus servicios de 15 de mayo de 1978 a 30 de diciembre de 1999, con una interrupción de 51 días comprendido entre los años 1986 y 1987, tiempo en el que no devengó salarios ni prestaciones sociales, lo que da un total de 18 años, 11 meses y 24 días. Rememórese que sobre la

vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional para el orden territorial (…) estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con antelación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 ibídem, permitía la convalidación del derecho pensional consolidado dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997.[…] [D]icho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997,con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. En el sub lite, la señora (…) alcanzó la edad de 50 años el 11 de septiembre de 1999, con lo que se constata que su derecho pensional no se consolidó antes del 30 de junio de 1997, en tal sentido, no es posible predicar que su derecho pensional concedido al amparo de la convención colectiva de trabajo quedó convalidado (…) siendo entonces aplicable el régimen

pensional previsto para los servidores públicos al cual se encontraba afiliada la demandada, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia apelada. Dado que no existe fundamento para el reconocimiento otorgado a la demandante con base en los presupuestos dispuestos en la Convención Colectiva, por no cumplir con los requisitos de tiempo, ni edad, deberá confirmarse la decisión de declarar la nulidad del acto demandado. […] En lo que concierne a la pretensión de devolución de los dineros, la Sala de Subsección confirmará la decisión del a quo teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al plenario no se logró establecer que la señora (…) los haya recibido de mala fe y no fue objeto de apelación. […] [S]e advierte por la Sala que en la sentencia objeto de apelación, en el numeral segundo de la parte resolutiva, el tribunal dispuso la inaplicación del literal a) de la cláusulas quinta y la sexta contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1998 suscrita entre ANTHOC y el Gobierno Departamental de Santander, que en su momento amparó a los empleados públicos de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, pretensión que era innecesaria y ajena a los propósitos de esta demanda, que debe limitarse al pronunciamiento sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional, razones por las cuales, se procederá a revocar el numeral segundo de la resolutiva de la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS La Sala considera que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad

de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / CCA - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 712 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CPACAARTÍCULO 104 NUMERAL 4 / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL Y EL SINDICATO DE

TRABAJADORES OFICIALES DE LOS CENTROS HOSPITALARIOS DE

SANTANDER.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03189-01(3170-15) Actor: E.S.E. SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL EN LIQUIDACIÓN

Demandada: CONSEJO GUALDRÓN DE MANCILLA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA

DE SEGUNDA. INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Consejo

Gualdrón de Mancilla contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1 1 Folio 119 a 140.

La E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 089 del 18 de febrero de 2000, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla. 1.1. Pretensiones Como pretensiones solicitó las siguientes:2 (i). Se inapliquen, por vía de excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, las disposiciones de las cláusulas quinta, literal A, y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2000, suscrita por el Hospital San Juan de Dios de San Gil, entre otros hospitales, y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander. (ii). Se declare la nulidad de la Resolución 089 del 18 de febrero de 2000, por medio de la cual la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que la E.S.E. San

Juan de Dios de San Gil en Liquidación no está obligada a continuar pagando a la demandada el porcentaje de la pensión de jubilación reconocida “irregularmente”, que sigue a su cargo y que se ordene a la señora Consejo Gualdrón de Mancilla reintegrar todas las sumas de dinero reconocidas y pagadas en exceso, actualizadas al valor presente, conforme al artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Fundamentos fácticos3 Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Consejo Gualdrón de Mancilla nació el 11 de septiembre de 1949, y se vinculó a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil en Liquidación desde 2 Folios 123 a 126 3 Folios 116 a 123 el 15 de mayo de 1978, como Jefe de Cocina y posteriormente como Supervisor, cargo que desempeñó hasta su retiro de la entidad el 30 de diciembre de 1999 (21 años, 7 meses y 15 días). (ii). En virtud de la forma de vinculación legal y las funciones que ejercía en el cargo de supervisor, la demandada ostentó la calidad de empleada pública al momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, por lo tanto, le era aplicable el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, establecido por el Decreto 1335 de 1990. (iii). Los hospitales del departamento de Santander pactaron diversas convenciones colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995 y a partir de la suscrita en 1986, se incluyeron como beneficiarios, el personal ajeno a las

funciones de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, quienes de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y posteriormente con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, adquirieron la condición de empleados públicos, cuyo régimen salarial y prestacional, solamente podía ser el fijado por el Congreso de la República, conforme a lo establecido en el literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. (iv). Quienes eran beneficiarios de las prerrogativas convencionales, entre ellas la pensión plena de jubilación, consagrada en la cláusula trigésima sexta, debían cumplir los siguientes requisitos: i) 20 años de servicios y 55 años de edad si es hombre y 50 si es mujer; ii) 25 años de servicio a la institución con 45 años de edad si es mujer y 47 si es hombre; y, iii) 10 años de servicios para entidad y que hayan ingresado antes del 1 de enero de 1978 para quien cumpla 53 años de edad si es hombre y 48 si es mujer. (v). Tal reglamentación desbordó los parámetros de ley, por cuanto la naturaleza de la convención es negociar y pactar beneficios extralegales que mejoren las condiciones laborales en particular, por cuanto estableció que el reconocimiento de la prestación sería equivalente al 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio. (vi). La señora Consejo Gualdrón de Mancilla, solicitó ante la entidad demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por tener acreditados 50 años de edad y 22 de servicios, acogiéndose a lo establecido en la cláusula

trigésima sexta de la Convención Colectiva. Esta disposición no le era aplicable porque su régimen pensional era el legal, dada su condición de empleada pública. (vii). A través de la Resolución 089 del 28 de febrero de 2000, la E.S.E. San Juan de Dios de San Gil en Liquidación, le reconoció la pensión de jubilación por acreditar los requisitos convencionales para adquirir el derecho, en el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio. (viii). El reconocimiento efectuado a la demandada no satisface los requisitos legales que deben cumplir los empleados públicos para acceder a dicha prestación, por cuanto para la fecha de reconocimiento, la demandada no acreditaba los 55 años de edad exigidos por la Ley 33 de 1985 y, además, debido a que la cuantía de la pensión excedió en un 25% el porcentaje fijado en las disposiciones legales, aplicando factores que no debían ser considerados, máxime si sobre ellos no se efectuaron los aportes. (ix). La demandada es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le son aplicables los preceptos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas trasgredidas citó los artículos 62 y 76 ordinales 9 y 10 de la Carta Política de 1886; 150 ordinal 19, literales e) y f) y 243 de la Constitución Política de

1991; 9, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 5 del Plebiscito de 1957; 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 694 de 1975; 7 y 22 de la Ley 6ª de 1945; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 26 de la Ley 10 de 1990; 1º, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 314 del Decreto 1014 de 1994; Decreto 691 de 1994; 1º del Decreto 1158 de 1994 y 15 del Decreto 1569 de 1998. Al exponer el concepto de la violación, hizo referencia a que el acto administrativo demandado se fundamentó en una convención colectiva de trabajo y no en la Constitución y la ley, por lo que debe analizarse la validez de esta normativa para el caso concreto. Realizó un recuento normativo sobre la clasificación de los empleos de la administración pública y la competencia legal del Congreso de la República. Consideró que la clasificación de empleos tiene reserva de ley y ninguna entidad territorial tiene competencia material para ese propósito, pues de arrogarse tal facultad sus decisiones serían abiertamente contrarias a derecho y darían lugar a su inaplicación. Manifestó que el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5º, estableció la clasificación de los empleos oficiales entre empleados públicos y trabajadores oficiales, en

tanto que el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 1º, definió la noción de empleo oficial y estableció la diferenciación entre las dos modalidades por la forma de vinculación, bien sea mediante relación legal y reglamentaria (empleados públicos), o por contrato de trabajo (trabajadores oficiales). De otra parte, la Ley 10 de 1990, en su artículo 26, clasificó los empleos establecidos para la prestación de los servicios de salud en el nivel territorial, asimismo, la Ley 100 de 1993, en su artículo 195, en lo concerniente a la vinculación a las empresas sociales de salud, se refirió a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. En consecuencia, la Convención Colectiva de Trabajo, en las cláusulas ya aludidas, no podía establecer la categorización correspondiente a los empleos oficiales. En lo que respecta a la fijación del régimen prestacional y salarial, en vigencia de la Constitución Política de 1886 (artículo 62), en tratándose de empleados públicos de los distintos niveles de la administración pública, solo a la ley le correspondía determinar las reglas aplicables, en tanto que, en la Constitución Política de 1991, el artículo 150 numeral 19, literal e), estableció que le compete al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública. En este sentido, el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en esa ley marco o

en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Para la entidad demandante, el hecho de que la Constitución de 1991 y las Leyes 50 de 1990, 362 de 1997 y 584 de 2000, autoricen el derecho de asociación sindical a los empleados públicos y la posibilidad de constituir sindicatos, no significa que su modalidad de vinculación deje de ser la determinada por la ley, por lo cual no es posible fijar, a través de una convención colectiva, las condiciones correspondientes a los empleos públicos. En consideración a la improcedencia de aplicar la convención colectiva, traza un recuento histórico considerando que el sistema legal para su reconocimiento se remonta a la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Que posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 1968, en su artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones para establecerla en los 55 años, en tanto conservó los 50 años para la mujer. Así, la Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales, equiparó la edad de jubilación de hombres y mujeres en 55 años, estableció el monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, salvo las excepciones establecidas en la ley por la naturaleza especial de

la actividad laboral, dispuso que ningún empleado oficial podía ser obligado a pensionarse antes de los 60 años de edad y fijó un régimen de transición para aquellos que a la fecha de esa ley hubieran cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos de servicio, a quienes aplicaban las disposiciones sobre edad de jubilación fijadas con anterioridad. Ulteriormente, la Ley 100 de 1993 estableció que para tener derecho a la pensión de vejez la mujer debía tener una edad de 55 años y el hombre 60 y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, por cada 50 semanas adicionales de cotización, hasta las 1200, fijó un incremento del 2% hasta alcanzar el 73%, y por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400 estableció un incremento del 3%, en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación, y consagró un régimen de transición en su artículo 36. Por su parte, el Decreto 1158 de 1994, estableció en su artículo 1º los factores para liquidar la prestación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La señora Consejo Gualdrón de Mancilla, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y propuso la excepción de falta de jurisdicción respecto a la legalidad y aplicación de la convención colectiva de trabajo por ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria y no la jurisdicción contenciosa administrativa. En su criterio, el procedimiento que debió seguir la entidad demandante era acudir ante la jurisdicción ordinaria y someter a control la Convención Colectiva de Trabajo con base en la cual se expidió la resolución de

reconocimiento de la pensión. Por tal razón, afirmó que por carecer de competencia, el Tribunal debía denegar la pretensión anulatoria. Expresó que es titular de un derecho adquirido que no puede ser menoscabado ya que la convención colectiva que sirvió de fundamento para la materialización del reconocimiento pensional se encontraba vigente para la fecha en que le fue reconocida la prestación. Propuso también la excepción de primacía del principio constitucional de buena fe y confianza legítima con fundamento en el artículo 83 constitucional respecto de la pretensión de devolución de lo pagado a la demandada, en concordancia con el artículo 136 del C.C.A., de acuerdo con el cual «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». Solicitó condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandante.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, en sentencia de abril 16 de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó lo siguiente: a. Declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción. b. Inaplicar el literal a) de la cláusula quinta y cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo vigente en 1998, suscrita entre ANTHOC y varios hospitales de Santander. 4 Folios 222 a 231. 5 Folios 306 a 318. c. Declarar la nulidad de la Resolución No. 089 de 18 de febrero de 2000, expedida por el Hospital San Juan de Dios de San Gil, que reconoció la

pensión de jubilación de la demandada. d. Exonerar al Hospital San Juan de Dios de San Gil o quien asumió sus pasivos, del 25% extralegal, en relación con la pensión de jubilación que venía devengando la demandada. e. Negó las demás pretensiones, esto es, la pretensión de reintegro de las sumas de dinero debidamente indexadas que fueron pagadas por la E.S.E a la demandada. Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: (i). Expresó que la excepción de falta de jurisdicción no está llamada a prosperar toda vez que la presente acción no tiene por finalidad ejercer el control de legalidad de la convención colectiva sino del acto administrativo particular y concreto que reconoció la pensión de la demandada; en tales condiciones, la pensión de jubilación y los conflictos que se susciten sobre la materia son de competencia de esta jurisdicción y el estudio de legalidad realizado sobre la convención colectiva no ata al juez administrativo, pues lo que se discute es si un empleado público puede beneficiarse de las normas allí contenidas, cuyas prerrogativas solo favorecen a los trabajadores oficiales. (ii). Se refirió a la competencia legal para fijar la clasificación de los servidores públicos y definir el régimen prestacional de los mismos en vigencia de las constituciones de 1886 y 1991, con arreglo a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 4ª de 1992, y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros

Hospitalarios de Santander y varios hospitales, entre ellos el Hospital San Juan de Dios de San Gil. (iii). Sostuvo que el acto administrativo otorgó a la demandada el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Cláusula Trigésima Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, que exige a) haber cumplido 20 años de servicio a la institución y 50 años para las mujeres, y /o b) 25 años de servicio y 45 años de edad si es mujer. (iv) En este caso la demandada cumplió los 50 años de edad el 11 de septiembre de 1999, toda vez que nació el 11 de septiembre de 1949; sin embargo, prestó sus servicios a la entidad hospitalaria desde el 15 de mayo de 1978 y hasta el 30 de diciembre de 1999 (con una interrupción de 51 días entre 1986 y 1987), acumulando para el 30 de junio de 1997 un tiempo de 18 años, 11 meses y 24 días; el 6 de julio de 1998 cumplió los 20 años de servicios, teniendo en cuenta la interrupción de 51 días, periodo en el que no le fueron pagadas sus prestaciones sociales. (v). De lo anterior, concluyó que la demandada no adquirió el derecho pensional con antelación al 30 de junio de 1997, por lo tanto, su pensión no quedó convalidada al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden, debió reconocerse con sujeción al régimen pensional general. (vi). Dado que la Resolución 089 de febrero de 2000 fue reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo y no con fundamento en el

régimen pensional aplicable, deviene su ilegalidad. (vii) Por otra parte, del acervo probatorio se desprende que a la demandada le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del ISS mediante Resolución 5746 de 21 de octubre de 20056, a partir del 11 de septiembre de 2004, en cuyo artículo 2º se dispuso que, teniendo en cuenta el tiempo de cotizaciones a las diferentes entidades de previsión social, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13, literal f), y artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión se distribuiría así: el Hospital San Juan de Dios de San Gil asumía el 55.47% del monto de la mesada pensional y el Instituto de Seguro Social el 44.53% respectivamente. En esas condiciones, quedó establecido que la demandada se encontraba percibiendo su pensión de vejez desde el 11 de septiembre de 2004 según la aludida Resolución 5746 del 21 de octubre de 2005. (viii). En cuanto al reembolso de las sumas pagadas en exceso por concepto de la pensión de jubilación, estimó que no había lugar a su devolución por cuanto 6 Folios 112 al 114 recibió las sumas de buena fe, al amparo del acto enjuiciado y se abstuvo de condenar en costas.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN7

La demandada Consejo Gualdrón de mancilla, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 16 de abril de 2015 y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, con sustento en las

siguientes razones: (i). Insistió en la vulneración de los derechos adquiridos y en la falta de jurisdicción que debió ser declarada enervando las pretensiones de la demanda. (ii). Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que es la justicia ordinaria la encargada de la solución de las controversias que puedan surgir frente a la legalidad o ilegalidad de una convención colectiva de trabajo, como quiera que las cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, que sustentaron el acto administrativo demandado fueron examinadas por la jurisdicción ordinaria sin que se declarara su ilegalidad. En tal sentido, sostuvo que la decisión de primera instancia va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado de acuerdo con la cual tal pretensión debe ventilarse en la jurisdicción ordinaria. (iii). Disiente de la sentencia apelada pues afirma que resulta claro que siendo la fuente del derecho reconocido a la demandada lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, cualquier modificación al reconocimiento del cual es beneficiaria debería partir de un examen de tal instrumento colectivo y la jurisdicción competente para juzgar la aplicabilidad de una convención colectiva es la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, sostuvo que es a dicha jurisdicción a la que le corresponde analizar si los beneficios pactados en la convención colectiva se pueden extender a los empleados públicos. 7 Folios 320 a 325. (iv). Finalmente, afirmó que la sentencia objeto de apelación desconoció el precedente jurisprudencial, tanto del Consejo de Estado como de la Corte

Suprema de Justicia que enseña el respecto por los derechos adquiridos de estirpe constitucional y que en tal sentido una vez un derecho - la pensiónha entrado a formar parte del patrimonio de una persona, no puede ser menoscabado ni desconocido, incluso en el caso en que la norma que dio origen al reconocimiento de tal derecho sea retirada del universo jurídico.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio al igual que el

Ministerio Publico.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. De otra parte, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso9 el juez de segunda instancia deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante único, salvo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia. En el presente proceso solo apeló la parte demandada.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la jurisdicción 8 Aplicable para la fecha de presentación de la demanda. 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan ap