CE-68001-23-31-000-2006-03190-01(1655-13)-2014

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Agente de la policía nacional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PENSION DE SOBREVIVIENTE DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Aplicación del régimen previsto en la Ley 100 de 1993 / INDEMNIZACION POR MUERTE – No reemplaza la pensión de jubilación Para la Sala, resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a dudas debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. (…) Luego de armonizar el contenido de la disposición en comento y del material probatorio allegado al expediente, se puede inferir que se reúnen a cabalidad las exigencias de la ley 100 de 1993, en consideración a que el causanteAgente (f) Álvaro Hernando Fontecha Vargasprestó sus servicios a la Policía Nacional durante 14 años, 4 meses y 26 días hasta cuando falleció el 23 de abril de 2001 e igualmente se demostró que la señora Peña y su hijo entonces menor, son los beneficiarios de la prestación (fls 7, 9 y 103). Así las cosas, es viable inferir que se cumplen las exigencias previstas en el texto original del artículo 46 de la ley 100 de 1993, pues el causante no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, inmediatamente anterior

a su deceso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 48 / DECRETO 1213 DE 1990 –

ARTICULO 121 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03190-01(1655-13)

Actor: POLY LIZETH PEÑA PÉREZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander en Descongestión. ANTECEDENTES POLY LIZETH PEÑA PEREZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad de las resoluciones 00937 de 28 de diciembre de 2004 y 02995 de 9 de mayo de 2006 proferidas por el Subdirector y el Director General de la Policía Nacional, respectivamente, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,

elaborar la hoja de servicios policiales del señor Álvaro Fernando Fontecha Vargas (q.e.p.d) y como consecuencia de ello se reconozca en su favor y de su menor hijo, la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A Para fundamentar sus pretensiones expuso que su esposo el ex Agente Álvaro Hernando Fontecha Vargas, laboró al servicio de la Policía Nacional entre el 9 de febrero de 1987 y el 15 de abril de 2001, fecha en la que murió debido a un accidente de tránsito. Sostuvo que el Comandante del Departamento de Policía de Santander mediante informe administrativo por muerte 005 de 30 de abril de 2001, calificó el deceso del Agente Vargas dentro de lo preceptuado en el artículo 122 del Decreto 1213 de 8 de junio de 1990 como muerte en actos del servicio por “causas inherentes al servicio”. Como disposiciones vulneradas citó los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 42, 44, 48 y 53 de la Constitución Política; 121, 125 y 127 del Decreto 1213 de 1990; 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C-461 de 1995. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión mediante sentencia del 5 de septiembre de 2012, accedió a la súplicas de la demanda (fls. 110 a 116 vto). Señaló que de acuerdo al principio de favorabilidad, la pensión de sobrevivientes debe ser reconocida con base en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 que

establece como requisito para la consecución de la misma, que el afiliado al sistema se encuentre cotizando al momento de su fallecimiento y que en forma previa a dicho suceso, hubiere cotizado por lo menos 26 semanas. Adujo que al verificar los supuestos previamente citados, encontró que el agente Fontecha los acreditó ampliamente, pues para la fecha de su deceso alcanzó a cotizar por un lapso de 14 años, 4 meses y 26 días. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpone recurso de apelación (fls.121-124). Se aparta de la aplicación de la ley 100 de 1993 para el caso del actor, en consideración a que los miembros de la fuerza pública son beneficiarios del régimen especial previsto en el Decreto 1213 de 1990 que consagra que el miembro de la Policía Nacional debía haber laborado 15 años o más cuando su muerte fuere calificada en actos del servicio, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, requisito que no se cumple en el caso objeto de estudio, toda vez que el señor Fontecha Vargas tan sólo acreditó 14 años. CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en determinar si la demandante, obrando en calidad de cónyuge del Agente fallecido Álvaro Hernando Fontecha Vargas y en representación de su menor hijo Jhon Fernando Fontecha Peña, tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, no pueden acceder a ella porque al causante lo regían las

disposiciones especiales que gobiernan a los miembros de la Fuerza Pública, que exigen para tener derecho a dicha prestación, haber laborado 15 años al servicio de la Policía Nacional, requisito que no se da en el caso objeto de examen. Sobre el particular, esta Corporación ha manifestado1 que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. De igual manera, ha sostenido2 que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes -arts. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a negar la prestación

porque se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación 1 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp. No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno MP. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. introducida por la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Razonó así la alta Corporación: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” (…) “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones

subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....”.3 Para la Sala, resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a dudas debe decretarse su 3 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. Para reforzar el argumento anterior se dirá que el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, dispuso que todo trabajador privado u oficial, funcionario público,

empleado o servidor público, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable ante la comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003vigente para la época del fallecimiento del Agente Fontecha Vargas, estableció el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. Luego de armonizar el contenido de la disposición en comento y del material probatorio allegado al expediente, se puede inferir que se reúnen a cabalidad las exigencias de la ley 100 de 1993, en consideración a que el causante -Agente (f) Álvaro Hernando Fontecha Vargasprestó sus servicios a la Policía Nacional durante 14 años, 4 meses y 26 días hasta cuando falleció el 23 de abril de 2001 e igualmente se demostró que la señora Peña y su hijo entonces menor, son los beneficiarios de la prestación (fls 7, 9 y 103). Así las cosas, es viable inferir que se cumplen las exigencias previstas en el texto original del artículo 46 de la ley 100 de 1993, pues el causante no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de

servicios, inmediatamente anterior a su deceso. Finalmente, la Sala no comparte la argumentación de la entidad demandada en los alegatos de conclusión, en cuanto solicita que sobre las mesadas pensionales reconocidas a la demandante le sea descontada la suma efectivamente pagada por concepto de indemnización causada por la muerte de su cónyuge, toda vez que la pensión que se le reconoce no resulta ser una prestación extraña al régimen especial previsto para los Agentes de la Policía Nacional como se observa en el literal c) del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990. En efecto, de la lectura del referido artículo resulta claro que el legislador extraordinario estableció a favor de los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional muertos en actividad simple las siguientes prestaciones: compensación equivalente a dos años de haberes; pago de cesantías y el reconocimiento y pago de una pensión mensual siempre que se acrediten los requisitos previstos. Así las cosas, de la disposición en cita no resulta evidente una incompatibilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones referidas, lo anterior, adicionalmente, porque cada una de ellas responde a una naturaleza distinta, esto es, mientras la compensación de 2 años, prevista en el literal a) del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, la pensión de sobreviviente constituye una respuesta de naturaleza asistencial4 a las contingencias derivadas de la muerte del beneficiario. Al respecto, esta Sección en sentencia de 17 de mayo de 2012. Rad. 1578-2009. M.P. Alfonso Vargas Rincón, sostuvo: “(…) En esas condiciones, el hecho de que para efectos de reconocer

la pensión de sobrevivientes se acuda a las previsiones del Régimen General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, no es impedimento para reconocer las demás prestaciones que por el deceso del miembro de la Fuerza Pública se causan, pues lo que se está haciendo es reemplazar la pensión del Decreto 1213 de 1990 por la establecida en la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala no encuentra justificada la obligación impuesta de restituir las sumas pagadas por concepto de indemnización por 4 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-231 de 31 de marzo de 2011. M.P. Humberto Sierra Porto. muerte del causante, máxime cuando la indemnización objeto de discusión, fue reconocida mediante un acto administrativo, Resolución 006097 de 17 de mayo de 1995, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada y por ende conserva plena validez.”. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia de 5 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 5 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora POLY LIZETH PEÑA PÉREZ

actuando en nombre propio y en representación de su hijo Jhon Fernando Fontecha Peña, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Se reconoce personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera como apoderado especial de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 134. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO