CE-68001-23-31-000-2006-03200-01(0907-10)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Motivación El Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar tanto a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial como a los funcionarios inscritos en el régimen de carrera administrativa ordinaria del área operativa, como es el caso del actor quien ostentaba el cargo de Guardián 214-05 – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, con el fin de demostrar las razones de conveniencia que la llevaron a tomar la decisión. Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal d), del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios del régimen ordinario de Carrera, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2146 DE 1989 – ARTICULO 34 / DECRETO 2147

DE 1989 – ARTICULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03200-01(0907-10)

Actor: MESIAS BARON AVILA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES MESÍAS BARÓN ÁVILA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución 0425 del 26 de abril de 2006, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Guardián 214-05 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, acorde al escalafón de la carrera en que estaba inscrito, al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro, así como el pago del lucro cesante y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Prestó sus servicios a la entidad demandada como Guardián entre el 8 de septiembre de 1995 y el 26 de abril de 2006. En ejercicio de sus funciones se caracterizó por su ejemplar conducta, idoneidad y responsabilidad, así mismo, por su sentido de pertenencia a la institución. Fue inscrito en el régimen ordinario de carrera administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante Resolución 1492 del 5 de julio de 1996. Indica que su retiro del servicio fue consecuencia de la investigación iniciada en su contra por los hechos sucedidos el 13 de diciembre de 2005, según los cuales estuvo involucrado junto con otros compañeros en un hurto en las inmediaciones del Municipio de San Gil (Santander). Señala que durante la investigación fue sometido a la práctica de la prueba del polígrafo o detector de mentiras y posteriormente fue declarado insubsistente sobre la base de la facultad discrecional que le asiste al nominador, de conformidad con el artículo 44, literal d) del Decreto 2147 de 1989, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1679 de 1991, acto administrativo que por mandato legal es inmotivado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 2 y 123.  Código Contencioso Administrativo: artículos 84 y 85  Decreto 2146 de 1989  Decreto 2147 de 1989. El Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- adoptó la decisión sin ningún tipo de justificación, en contraposición a la norma supralegal, toda vez que

su retiro se dio como consecuencia de las diligencias disciplinarias preliminares iniciadas en su contra y no con el fin de mejorar el servicio. La facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control. Su ejercicio tiene en el ordenamiento trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa y la motivación del acto de insubsistencia, requisitos que a su juicio no se cumplieron. De igual manera señala que con la expedición del acto demandado, se desconoció abiertamente un derecho sustancial legítimo, amparado en normas vigentes y aplicables al caso como los Decretos 2146 y 2147 de 1989 por medio de los cuales se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S-, normatividad especial que le debe ser aplicable al actor debido a que se encontraba inscrito en el Régimen Ordinario de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- para la fecha en que fue declarado insubsistente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen. Puso de presente que el régimen de personal del DAS se encuentra clasificado dentro de los especiales, por la naturaleza de los servicios (C-048/97). De ahí que el Director General tenga la potestad, previo informe reservado de inteligencia,

para evaluar la conveniencia de permanencia del servidor, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, sin que le sea exigible que exprese los motivos por los cuales adoptó la decisión, pues los Decretos 2146 y 2147 de 1989 no lo exige. Agrega que el afectado con la medida administrativa está en obligación de probar los móviles que inspiraron el acto de desvinculación y en el proceso no se encontraron demostrados. RECURSO DE APELACIÓN A folios 186 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Afirmó que en el fallo impugnado no se hizo un análisis de la desviación o abuso del poder, pues la resolución demandada se alejó de la presunción de legalidad, ni a las vías de hecho, como lo ha señalado la Corte Constitucional. Estimó por lo tanto que no hubo debate probatorio. De igual manera, se desconoció el régimen de carrera de los empleados del D.A.S al no expresar los motivos por los cuales fue declarado insubsistente, expidiendo el acto de manera irregular. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de la Resolución 0425 de 2006, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de Mesías Barón Ávila del cargo de Guardián 214-05 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional de Santander.

El régimen de carrera de los empleados del DAS se encuentra previsto en el decreto 2147 de septiembre 19 de 1989 y se clasifica, conforme al artículo 2º, en régimen especial y régimen ordinario. El primero de ellos se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad. El segundo se aplica a funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción ni tengan el carácter de detectives. El régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el –D.A.S.-, el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este régimen, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley. Al inscribirse en el escalafón del régimen ordinario de carrera, se confirma al empleado en el cargo al cual accede, eso sí, una vez superado satisfactoriamente el período de prueba, y se le otorgan además, todos los derechos inherentes a la carrera. El actor era un Guardián del D.A.S., que pertenecía al régimen ordinario de la carrera, es decir que se le aplicaba la normatividad atinente a dicha situación. La Resolución 0425 de 2006, acto acusado, se fundamentó en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, que dispone: INSUBSISTENCIA. El nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora: d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de

Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivará. Conforme al artículo 42 ibídem, el retiro del personal que se encuentra en el régimen ordinario de carrera se produce por cualquiera de las causales consagradas en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989, entre ellos: “El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; A su vez el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 señala: La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia . Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; El demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Santander amparó la presunción de legalidad del acto acusado, en que fue proferido por conveniencia de la entidad, pero omitió la obligación de consignar las consideraciones o los motivos de la misma. Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad, - D.A.S -., manifestó que el legislador consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución de velar por la seguridad del Estado, y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación

afectaría la seguridad Estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal. Sobre la facultad discrecional consagrada en el artículo 34 del Decreto 2147 de 1989, otorgada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sla Sección Segunda de esta Corporación venía sosteniendo que para separar del servicio a los funcionarios inscritos en el régimen ordinario de la Carrera Administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, en sus distintos rangos, por tratarse de una atribución discrecional, no se exigía que el nominador motivara el acto de insubsistencia. Sin embargo, en un asunto similar se debatió nuevamente el tema y se fijó una nueva posición, plasmada en los siguientes términos por la Sala Plena de la Sección Segunda1, así: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la

facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos

de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -072 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de

insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Es necesario poner de presente de una parte, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, declaró exequible el literal c) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, norma que confiere al nominador la facultad discrecional para retirar del servicio a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera, al concluir que era razonable la aplicación en forma excepcional de un 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de estos funcionarios, dadas las responsabilidades y grado de confiabilidad que a ellos se exige. La anterior precisión aunque referida a los empleados del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- es importante teniendo en cuenta que esta Corporación3 extendió los efectos de la discrecionalidad del retiro de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- del Régimen de Carrera Especial a los del Régimen de Carrera Ordinaria, pues dicha facultad como toda atribución de esta naturaleza, no goza de inmunidad tal que lleve a extremos hasta de aceptar que a su amparo se cubra la arbitrariedad o el capricho de la autoridad nominadora y que ella no tenga

control, pues esta como cualquiera otra atribución de carácter discrecional, tiene límites bien definidos en el ordenamiento jurídico: está al servicio del interés general y se ejerce con sujeción a los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Obedeció la decisión, a que la declaratoria de insubsistencia de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y funcionarios del Área Operativa, como el demandante, están fundadas en los mismos principios, esto es, por motivos de conveniencia y seguridad para la institución dada la función especial que brindan para el Estado, lo que permite extender los precedentes recientes a los Guardines del D.A.S. En consecuencia, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar tanto a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial como a los funcionarios inscritos en el régimen de carrera administrativa ordinaria del área operativa, como es el caso del actor quien ostentaba el cargo de Guardián 214-05 – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, con el fin de demostrar las razones de conveniencia que la llevaron a tomar la decisión. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 2 de mayo de 2011, Consejero Ponente: doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez,

número interno:1984-2009, actor: José Bernardo Casas Piraquive Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal d), del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios del régimen ordinario de Carrera, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, no existe ninguna disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que tratan el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y literal d), del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 no deban obedecer a un motivo determinado. En el presente asunto, se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 0425 del 26 de abril de 2006, pues como lo indica la entidad demandada a pesar que fue proferida por motivos de conveniencia, no obran en el extracto de la hoja de vida del actor, en el expediente ni en el informe previo reservado de inteligencia los motivos que llevaron a la entidad a tomar la decisión, incurriendo en expedición irregular, pues a pesar que en el expediente obra el Acta 002 del 5 de abril de 2006, a través de la cual la Comisión de Personal recomendó el retiro discrecional, empero, tan sólo tuvo en cuenta un informe verbal presentado por el Director de Contrainteligencia siendo aprobada la recomendación para la insubsistencia del cargo, sin que obre

materialmente una prueba que dé certeza sobre las razones que motivaron la decisión o al menos una defensa dentro del expediente que así lo indique, comprometiendo el derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En estas condiciones, se impone, revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, y, en su lugar, se ordenará al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S reintegrar al actor en el cargo de Guardián 214-05 de la Planta Global Área Operativa y al pago los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro. No desconoce la Sala que a través del Decreto 4057 del 31 de octubre 2011 se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, el cual, en virtud de su artículo primero deberá concluir a más tardar en un plazo de dos años contados a partir de su entrada en vigencia. Sin embargo y de conformidad con el artículo 18 ibídem los procesos judiciales en los que sea parte el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión, motivo por el cual, se ordenará el reintegro del actor al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que realice el proceso de incorporación en las entidades receptoras de la rama ejecutiva. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada del 15 de octubre de 2009 que negó las

pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso promovido por MESÍAS BARÓN ÁVILA.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 0425 del 26 de abril de 2006, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Mesías Barón Ávila en el cargo de Guardián 214-05 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la

Seccional de Santander. CONDÉNASE a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, a reconocer y pagar al actor Mesías Barón Ávila los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ------------------------ índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que

debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de Mesías Barón Ávila No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor como consecuencia de otra vinculación laboral durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio. Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO