CE-68001-23-31-000-2006-03233-01(1394-12)-2012

RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO QUE NIEGA NULIDAD – Improcedente / AUTO QUE NIEGA NULIDAD – No es susceptible de recurso de apelación En vigencia de la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de apelación resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03233-01(1394-12)

Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER – E.S.E. HOSPITAL SANTO

DOMINGO DE MÁLAGA – EN LIQUIDACIÓN.

Demandado: CARMEN ROSA SUÁREZ SILVA Procede el Despacho a estudiar la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 16 de enero de 2012 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la solicitud de nulidad de todo lo actuado.

ANTECEDENTES La E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga - en Liquidación en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 071 de 16 de julio de 1999 expedida por el Gerente y Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga - en Liquidación, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la señora Carmen Rosa Suarez Silva conforme a la disposiciones previstas en la Convención Colectiva de Trabajo. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que se inaplique por ser inconstitucionales e ilegales las disposiciones de la Convención Colectiva Trabajo, suscrita entre los Hospitales Públicos de Santander y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander. Pidió que se declare que la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga - en Liquidación, no está obligada a continuar cancelando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la demandada debe a la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga - en Liquidación la suma de $137.622.298, por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión del acto impugnado, los cuales deberán ser reintegrados a la entidad. Por último requirió que las sumas de dinero que se reintegren se cancelen debidamente actualizadas, conforme a los términos previstos en el artículo 179 del C.C.A. LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 16 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander negó la

solicitud de nulidad del proceso elevada por la parte demandada, por las razones que se resumen a continuación (fls 298 a 300): Señaló el Tribunal que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y de dictan otras disposiciones”, los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado, son quienes desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales. Manifestó que en el caso en concreto la demandada se desempeñaba como auxiliar de enfermería, según consta en el escrito de demanda y la resolución acusada, cargo en el cual no cumplía con funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria ni tampoco de servicios generales, razón por la cual, concluyó que ostenta la calidad de empleado público, y en tal condición su vínculo con la entidad es legal y reglamentaria, a través de acto administrativo. De igual manera explicó el Tribunal que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer del presente asunto, en razón a que el conflicto jurídico bajo estudio versa sobre la legalidad del pago de la pensión de jubilación de la señora Carmen Rosa Suárez, la cual al momento de su retiro ostentaba la calidad de empleada pública de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga - en Liquidación. Agregó que el artículo 131 numeral 6 del C.C.A. atribuye a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de los procesos de carácter laboral “que no provengan de un contrato de trabajo”, esto es, cuando su vinculación con la entidad pública sea de naturaleza legal y reglamentaria, tal y como sucede en el

presente asunto. EL RECURSO El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación contra la anterior decisión visible a folios 310 a 317, manifestando que la competencia para conocer del presente asunto radica en la jurisdicción ordinaria laboral, quien por conducto del juez laboral deberá decidir si la señora Carmen Rosa Suárez Silva tiene la categoría de trabajador oficial. Agregó que de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que la demandada tenga la categoría de empleada pública a la cual se le debe aplicar las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, pues no obra en el expediente copia de los actos administrativos mediante los cuales se nombra y posesiona a la señora la señora Carmen Rosa Suárez Silva en el cargo de auxiliar de enfermería de la entidad, dado que su vinculación fue de tipo verbal. Añadió que no existe prueba dentro del proceso que desconozca la condición de trabajador oficial o convencional de la demandada, razón por la cual señaló que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de la señora Suarez Silva es la convención colectiva de trabajo vigente para empleados oficiales del Hospital Santo Domingo de Málaga, en concordancia con la Ley 10 de 1990. Afirmó que el Tribunal no valoró la calidad de trabajadora oficial de la demandada en el Hospital Santo Domingo de Málaga, conforme a las reglas de la sana critica, el principio de favorabilidad, los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales y el derecho fundamental a la seguridad social. De esta manera apoyándose en la disposición del artículo 2 de la Ley 362 de 1997,

indicó que la jurisdicción ordinaria laboral es competente para conocer del asunto, por cuanto le corresponde dirimir los conflictos que se originen en virtud de un contrato de trabajo, asuntos de fuero sindical de trabajadores particulares y oficiales, empleados públicos, sanciones de suspensión temporal y de las cancelaciones de personería entre otros. Por lo anterior, solicitó que se revoque la providencia del 16 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en consecuencia se decrete la nulidad de todo el proceso a partir del auto admisorio de la demanda (fls. 310 a 317). CONSIDERACIONES Competencia El artículo 61 de la Ley 1395 de 20101, que adiciona el artículo 146 A al Código Contencioso Administrativo, establece que las decisiones interlocutorias como la presente, en única, primera o segunda instancia, serán adoptadas por el magistrado ponente, dicho artículo en su tenor literal dice: “Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” En ese orden de ideas, comoquiera que el recurso de apelación fue interpuesto el 24 de enero de 2012, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 1395 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. de 20102, la presente decisión debe ser proferida por el Magistrado Ponente de

esta providencia.3 Resolución del recurso. Corresponde a este Despacho determinar si es procedente el recurso de apelación contra el auto de 16 de enero de 2012 que negó la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandada. Sobre la procedencia del recurso de apelación en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se considera necesario precisar que el artículo 181 del C.C.A4 vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, no contemplaba la procedencia del recurso de apelación contra las providencias en las cuales se decidían las nulidades. El artículo 57 de la Ley 446 de 1998 modificó esta disposición5, incluyendo entre los autos apelables el que decrete las nulidades procesales. Lo anterior refleja que en cuanto se refiere específicamente a la apelación del auto que decide sobre las nulidades procesales, la regulación ha sufrido una notoria 2 Sobre la vigencia de esta ley su artículo 122 indica que “rige a partir de su promulgación.”, es decir, desde la publicación oficial de la ley, por tanto fija la vigencia de la misma desde el 12 de julio de 2010 cuando fue publicada en el Diario Oficial 47.768. 3 “…Por lo tanto, las decisiones que tradicionalmente eran pasibles de reposición, súplica ordinaria, apelación o queja, seguirán siendo las mismas, anteriores a la entrada en vigencia de la ley 1395 de 2010; la única alteración consistió en que con posterioridad al 12 de julio de 2010, las determinaciones que antes correspondían a Salas de Decisión, ahora la competencia para su expedición recae en cabeza del Magistrado

o Consejero Ponente, pero ello no altera la forma de recurrir las providencias, ya que, se reitera, el legislador no modificó los artículos 180 y siguientes del C.C.A. que regulan los medios ordinarios de impugnación de decisiones.” Consejo De Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo M. P.: ENRIQUE GIL BOTERO. Auto de 7de diciembre 2010. Expediente No: 080012331000200900019 02 (IJ) 4 El artículo 181 del C.C.A., vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, disponía: Art. 181.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en alguna de sus salas, según el caso: El inadmisorio de la demanda El que resuelva sobre la suspensión provisional El que ponga fin al proceso El que resuelva sobre la liquidación de condenas 5 Art. 181. Mdf. art. 57 Ley 446/98. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso, o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. variación.

En efecto, en la enumeración contenida en el artículo 181 anterior no figuraba como apelable el auto que resolvía este tipo de asuntos; por ello fue necesario acudir al Código de Procedimiento Civil, en el cual se señala como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales (artículo 351 num. 8º). De esta forma se estimó que eran susceptibles de este recurso tanto el auto que decretara la nulidad, como el que la denegara, criterio que aplicó la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En vigencia de la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales6; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de apelación resulta improcedente7. Lo anterior se apoya en el principio de prelación normativa basado en el criterio de la especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). En este caso, tratándose de procedimientos y actuaciones de competencia de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo son de aplicación prevalente, y la posibilidad de aplicar las reglas del C. de P. C., según lo ordena el mismo estatuto en el artículo 267, queda condicionada doblemente, a saber: a) Que el asunto de que se trate no esté contemplado en el Código Contencioso Administrativo. (En este caso sí lo está, como se ha visto) b) Que la norma del Código de Procedimiento Civil, de cuya apelación se trate, resulte “compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 25 de mayo de 2001. Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buritica. Proceso No. Q2553. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero Ponente Alier Hernández. Auto del 18 de marzo de 2001. Radicación No. 19266. Así, toda vez que en el asunto sub judice el recurso de apelación se interpuso contra el auto proferido por el Tribunal, mediante el cual se negó la solicitud de declaratoria de nulidad del proceso desde el auto admisorio de la demanda que fuera formulada por la parte demandante, deberá ser rechazado por improcedente8. En mérito de lo expuesto este Despacho de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: RECHAZASE por improcedente el recurso de apelación interpuesto

contra el auto de 16 de enero de 2012 expedido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que continúe con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE 8 En el mismo sentido éste Despacho se pronunció en Auto de 21 de agosto de 2008, radicado No. 47001-23-31-000-2004-00692-01 (1325-2008), actor. Edgar Rafael Navarro Quintero.