CE-68001-23-31-000-2007-00514-01-2020

TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.– Sanción por error al fijar las tarifas / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Competencia para ordenar la devolución de los dineros cobrados en exceso a usuarios del servicio de telecomunicaciones / DEVOLUCION DE DINEROS – Es un correctivo que puede adoptar la Superintendencia de manera

oficiosa / FACULTAD CORRECTIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]l artículo 148 de la Ley 142 de 1994 prohíbe que en la factura se realice el cobro de servicios no prestados, tarifas y conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Según los numerales 1º y 2° del artículo 79 ibídem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimiento del ordenamiento jurídico. En desarrollo de esta función de control, conforme ha sido reconocido por esta Sección, “la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los

servicios públicos”. Aunado a lo anterior, la Sala recuerda como ya lo ha mencionado con anterioridad la jurisprudencia de esta Sección, que el artículo 1524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y lícita, y que por su parte, el artículo 2315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. Ahora bien, la Sala prohíja el precedente de esta Sección en el cual se sostuvo que en eventos como el presente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actúa con competencia para ordenar la devolución de dineros pagados en exceso, […] Siguiendo la jurisprudencia antes citada, resulta claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Telebucaramanga S.A. E.S.P., empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también para ordenar con carácter general o erga omnes el rembolso a los usuarios de las sumas cobradas en exceso o sin autorización conforme a los planes tarifarios registrados y publicados, porque si bien la misma no constituye una sanción, el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos sí genera una consecuencia necesaria ante el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79. […] En este contexto, en criterio de la Sala no prospera el motivo de inconformidad expuesto por el apelante dado que en el marco de las facultades conferidas en la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia de la Corporación,

la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control válidamente puede imponer sanciones y adoptar medidas tales como ordenar la restitución o devolución de las tarifas cobradas en exceso a los usuarios del servicio al encontrar en casos como el presente, que se realizaron cobros por concepto de minutos adicionales con tarifa superiores y distintas a las registradas y publicadas ante la CRT aunado al cobro de tarifas que no se encuentran previstas en el contrato de condiciones uniformes.

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PUBLICOS DOMICILIARIOS – Funciones. Facultad sancionatoria / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Observa la Sala cómo en el marco de protección de los derechos de los usuarios y en aquellos eventos en los cuales los mismos han resultado afectados, el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de una actuación que busque el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales. Cabe resaltar que dicha potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que preserve el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del

mismo se llegue a la imposición de medidas sancionatorias. […] En este contexto, contrario a lo señalado por el recurrente y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía competencia para imponer una multa a Telebucaramanga S.A. E.S.P. por el incumplimiento de las normas que gobiernan el servicio público. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con valores publicados de planes tarifarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – cobro de tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – No ofrecimiento del plan básico incluyendo minutos para los estratos 1 y 2 / SANCIÓN A TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.– Por violación de diferentes normas / PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM - Alcance / PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM – No se vulnera cuando los mismos hechos están regulados por diferentes disposiciones Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala evidencia que a través de los actos demandados, la SSPD impuso a la Telebucaramanga S.A. E.S.P., la sanción de multa por valor de $408.000.000.oo, por haber incurrido en las siguientes conductas: a) en primer lugar, por cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con valores publicados de planes tarifarios, así como los reportados y registrados ante Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumpliendo artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005; b) en segundo lugar, por presunto cobro de tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes, incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y, c) en tercer lugar, por el no ofrecimiento del plan básico incluido minutos para los estratos 1 y 2 de conformidad con el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de

2005. Como se observa, las sanciones impuestas a la sociedad actora tuvieron su origen en la violación de normas distintas, como así quedó determinado claramente en el pliego de cargos, en los actos demandados y en la providencia recurrida. En efecto, por un lado, al haber violado el régimen tarifario aplicable por cuanto realizó el cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con valores publicados de planes tarifarios y con los reportados y registrados ante Comisión de Regulación Telecomunicaciones y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumpliendo los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005; […] De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso y suficientemente explicadas líneas atrás las tarifas cobradas a los usuarios no coinciden con las registradas ante la Comisión CRT, que busca regular los mercados de los servicios de comunicaciones, lo que constituye una trasgresión del ordenamiento jurídico por lo cual tal comportamiento compromete la responsabilidad del operador y da lugar a una sanción por parte de la autoridad de control. De otro lado, existe la obligación frente al usuario de cobrar las tarifas

que se encuentran previstas en el contrato de condiciones uniformes como lo prevé la cláusula vigésima segunda numeral 7º y conforme lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142, en este sentido resulta claro que las publicaciones en prensa y los volantes que reposan en el expediente debían coincidir con las publicadas y registradas ante la CRT y únicamente son tales tarifas las que podían y debían cobrarse a los usuarios preservando el derecho del consumidor de ser informado sobre las condiciones y características de los planes tarifarios del servicio que adquieren. Así las cosas, la Sala advierte que cuando las facturas contemplan valores que desconocen las tarifas que fueron registradas y publicadas se genera un incumplimiento del ordenamiento que busca proteger el derecho de los usuarios como consumidores de un servicio. En este sentido se trata de la preservación de un bien jurídico diferente al de la obligación de acatar la regulación expedida para las telecomunicaciones, esta transgresión da lugar al movimiento del aparato estatal en función de evitar estas conductas y buscar restablecer las condiciones ofrecidas al usuario, además de la imposición de las respectivas sanciones por omisión, cumplimiento imperfecto o incumplimiento del ordenamiento jurídico. Nótese, entonces, se impuso una única sanción por los varios incumplimientos de Telebucaramanga, circunstancia que se evidencia de la dosimetría de la sanción establecida en la Resolución No. SSPD20063400038025del 09-10-2006. Así pues, comparte la Sala lo expuesto por el a quo, cuando consideró que “[…] unos mismos hechos pueden ser regulados por disposiciones distintas, sin que con ellos se desconozca el principio de non bis in

ídem […]”, en razón a que dicha conducta transgredió diferentes bienes jurídicos que son objeto de especial protección en el ordenamiento. En consideración con lo expuesto, el cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 334 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 14.18 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 148 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 154 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 159 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1524 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2315 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 831 / RESOLUCION

1250 DE 2005 COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00514-01

Actor: TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS – SUPERSERVICIOS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA EXIGIR LA DEVOLUCIÓN DE LOS

COBROS EN EXCESO A LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS – NON

BIS IN IDEM SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la empresa de servicios públicos domiciliarios Telebucaramanga S.A. E.P.S. –parte demandante– en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de noviembre de 2013 por la Sala de Otros Asuntos Subsección de Descongestión 680012331703 del Tribunal Administrativo de Santander1, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda I.1.1.- Las pretensiones La empresa de servicios públicos domiciliarios Telebucaramanga S.A. E.S.P. –en adelante Telebucaramanga S.A.–, a través de apoderado especial y, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–, presentó demanda ante esta jurisdicción2, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…) PRIMERA. Que se declare la nulidad de la resolución No. 20063400038025 del 9 de octubre de 2006 expedida por la SSPD, por medio de la cual se impuso una sanción a mi poderdante. SEGUNDA. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No. 20073400003455 del 14 de febrero de 2007 por medio de la cual la SSPD resolvió el recurso de reposición interpuesto por 1 Folio 324 Cuaderno 1 del expediente

2 Folios 1 a 41 cuaderno 1º del expediente. TELEBUCARAMANGA, en el sentido de confirmar la Resolución mencionada en la Pretensión Primera de esta demanda. TERCERA. Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de las Resoluciones demandadas y antes identificadas, se restablezca el derecho de mi poderdante, así: 3.1. Se ordene a la SSPD restituir la suma pagada por TELEBUCARAMANGA por la sanción impuesta en las Resoluciones demandadas, esto es, cuatrocientos ocho millones (408.000.000) pesos, actualizados indexados a la fecha en que se produzca la restitución 3.2. Se ordene a la SSPD restituir la suma que, en cumplimiento de las Resoluciones demandadas llegue a devolver TELEBUCARAMANGA a los usuarios por el supuesto cobro tarifario excesivo y con ocasión del cumplimiento de las Resoluciones demandadas -la cual no se conoce al momento de esta demanda-, o de actuaciones surtidas con fundamento en las mismas, reconociendo el derecho a obtener la indemnización de perjuicios en forma integral tal como lo dispone el artículo 16 de la ley 446 de 1998 (…)”. I.1.2.- Los hechos fundamento de las pretensiones La parte actora señaló que la sociedad Telebucaramanga S.A. E.S.P.- empresa de servicios públicos domiciliarios, operadora del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), se encuentra sujeta al régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, a las disposiciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

(CRT) y a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD. Comentó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRTexpidió la Resolución No. 1250 de 2005, mediante la cual modificó el régimen de tarifas aplicables a los operadores de los servicios de telecomunicaciones incluidos los de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), cambiando el consumo que hasta el momento se llevaba por impulsos a un consumo telefónico por minutos. Recordó que la Resolución 1250 de 2005 establecía para los operadores del grupo 1 que prestan sus servicios en mercados, suficientes condiciones para la libertad tarifaria. Puso de presente que de acuerdo con el nuevo régimen regulado de tarifas establecidas en el grupo 1 al cual pertenece Telebucaramanga S.A. E.S.P., las empresas debían ofrecer a partir del 1º de enero de 2006 una opción básica integrada por planes tarifarios que debían contener los siguientes ítems: i) cargo fijo igual a cero pesos para los usuarios de estratos socioeconómicos I y II; ii) un cargo básico con minutos incluidos para los usuarios de todos los estratos socioeconómicos y; iii) planes adicionales. Advirtió que Telebucaramanga S.A. definió y registró ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) planes con cargo fijo igual a cero pesos que no incluye minutos y, planes con cargo básico en el que sí se incluyen minutos. Observó que la Resolución 1250 de 2005, en los artículos 8° y 10 establece que

los operadores de TPBCL definidos en el grupo 1, a más tardar el 1º de octubre de 2005 debían ofrecer a los usuarios el plan tarifario que más se adecuara y satisfaga sus perfiles de consumo. En ese sentido, resaltó que Telebucaramanga S.A. E.S.P., mediante comunicación dirigida al Director Ejecutivo de la CRT del 30 de septiembre de 2005, reportó los planes tarifarios que ofrecería a sus usuarios, aclarando que estos no fueron aprobados por la Junta Directiva y, podrían sufrir algunas modificaciones. Posteriormente, mediante comunicación del 20 de octubre de 2005, reportó los planes definitivos establecidos en la citada Resolución. Manifestó que para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 8° de la Resolución 1250 de 2005, Telebucaramanga formuló oferta, mediante insertos, que distribuyó a todos sus usuarios registrando las tarifas publicadas para el nuevo periodo tarifario. Arguyó que la Resolución 1250 de 2005 entró en vigencia el 1º de julio de 2005, esto es, en relación con la publicidad de los planes tarifarios y la elección del plan tarifario por parte del suscriptor o usuario, reporte de planes y tarifas y plazo máximo de implementación. Indicó que a partir del 1º de enero de 2006 entraría a regir la mencionada Resolución en materia de tarifas respecto a la facturación, oportunidad de entrega de la factura, entre otros. Así las cosas, argumentó que los usuarios hasta el 31 de diciembre de 2005 debían escoger el plan tarifario y a falta de selección, la empresa debía escoger el que más les conviniera.

Informó que la parte actora repartió volantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y en el mes de febrero de 2006, en los cuales explicaba a los usuarios lo concerniente a los nuevos planes, la posibilidad de cambiar el mismo y sus ofertas. Igualmente, recordó que en ellos se explicó el periodo de transición y en qué consistía la posibilidad de que el usuario escogiera su plan y, en caso de no hacerlo, se hizo mención expresa de que la empresa lo escogería y luego lo ubicaría en el que más se aproximara al promedio del consumo del mes. Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios abrió investigación formal contra Telebucaramanga S.A. E.S.P. mediante la expedición del pliego de cargos No. 20063400158541 del 14 de marzo de 2006 y que, con posterioridad, expidió la Resolución de fecha 9 de octubre de 2006, a través de la cual se le impuso sanción a Telebucaramanga S.A. E.S.P. por valor de $408.000.000,oo por violación del régimen tarifario. Adujo que en contra de la referida resolución, Telebucaramanga S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 20073400003455 del 14 de febrero de 2007, por medio del cual se confirmó la decisión. I.1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación El apoderado de la parte demandante estimó que las resoluciones acusadas vulneraron los artículos 29 y 121 de la Constitución Política; 79 y 3, así como el

título VIII de la Ley 142 de 19943; 5.2.3, 5.2.3.1, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 20054, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRTy, en sustento de ello, formuló los siguientes cargos: (i).- Primer cargo. Falta de competencia Aseguró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 por cuanto la Superintendencia carece de competencia para ordenar, con efectos erga omnes, la devolución de los dineros que los usuarios hubieren pagado en exceso. (ii).- Segundo cargo. Violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005 Expuso que los actos demandados son nulos porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pretender constatar la aplicación de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005 por parte de Telebucaramanga, lo hizo de manera indebida por error en la apreciación de ciertos hechos y algunas pruebas que fueron determinantes para imponer la multa. Argumenta el actor que, de las obligaciones que la Resolución 1250 de 2005 impone a los operadores se pueden extraer las siguientes: i) diseñar planes tarifarios, ii) reportar planes tarifarios a la CRT antes del 1º de octubre de 2005; iii) ofrecer durante un año a los usuarios de los servicios de TPBCL los planes

diseñados y registrados; iv) incluir a los usuarios que antes del 31 de diciembre de 2005 no eligieron uno de los planes tarifarios ofrecidos por la empresa, en un plan que les favorezca y esté de acuerdo con su consumo histórico. 3 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 4 "Por la cual se modifica el Titulo V de la Resolución CRT 087 de 1.997 y se dictan otras disposiciones", el cual contiene la propuesta regulatoria para el nuevo marco tarifario del servicio de TPBCL. Advirtió que todas las obligaciones anteriormente mencionadas fueron cumplidas por Telebucaramanga. Así mismo, aseguró que mediante comunicación de 30 de septiembre de 2005, complementada por otra de fecha de 20 de octubre se remitió y registró ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones los planes tarifarios, sin que dicha entidad hubiese realizado algún comentario u observación. Afirmó que debido a que la mayoría de usuarios no escogieron un plan tarifario antes del 31 de diciembre de 2005, la empresa prestadora del servicio los ubicó en el plan básico a partir del 1º de enero de 2006, el cual consistía en un plan sin minutos incluidos. Lo anterior, considerando que esto se ajustaba al querer del legislador, pues a su juicio “no habiendo registro histórico de consumo por minutos, el cargo fijo establecido para el 1º de enero de 2006 ($11.300 o $13.500), era el que más se acercaba al consumo histórico, es decir al cargo fijo del 2005”. (iii).- Tercer cargo. Violación del artículo 29 de la Constitución Política

referente a la garantía del non bis in idem Advirtió que cuando la SSPD sancionó a la empresa i) por violar los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005 (primer cargo) denominado “Presunto cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con los valores publicados para los planes tarifarios, así como los reportados y registrados en la CRT y SSPD” y ii) por no observar en las facturas los requisitos previstos en la Ley 142 de 1994 y en el contrato de condiciones uniformes (segundo cargo), se transgredió, a su juicio, el principio non bis in ídem , según el cual se prohíbe juzgar y sancionar dos veces a la misma persona por la misma causa, por las siguientes razones: a).- En primer lugar: existe identidad de causa, pues las razones que soportan los cargos 1° y 2° antes enunciados son las mismas, esto es, el límite de los planes tarifarios ofrecidos por Telebucaramanga S.A. E.S.P., los cuales son una obligación regulatoria de la Resolución 187 de 1997 y hacen parte de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, por lo cual es evidente la identidad. b).- En segundo lugar, hay identidad de objeto, pues la liquidación de las tarifas contenidas en las facturas emitidas por Telebucaramanga S.A. E.S.P., son la conducta que se considera reprochable. c).- Finalmente, existe identidad de personas, pues se trata de Telebucaramanga

S.A. E.S.P.

(iv).- Cuarto cargo. De la violación de la ley por falta de aplicación del Título

VIII de la Ley 142 de 1994 La parte demandante aseveró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a Telebucaramanga por cobrar tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, lo cual repercute en que la decisión sea nula porque, a su juicio, si “se lee en detalle las condiciones uniformes del servicio de TPBCL de TELEBUCARAMANGA, como lo debió hacer la SSPD, encontrará que precisamente el capítulo I sobre Definiciones se dice en lo pertinente a la Tarifa que “Son los cargos que la EMPRESA cobra por la prestación de determinado servicio, conforme a los criterios señalados por la CRT.” Es muy claro, entonces, que la SSPD si hubiere aplicado las normas sobre el Contrato de Servicios Públicos, e incluso con mayor detalle las Condiciones Uniformes de TPBC de TELEBUCARAMANGA no hubiere imputado y menos sancionado a la empresa por haber cobrado tarifas que no tenían por qué estar previstas en las condiciones uniformes y por tanto es ilegal la norma que expidió sancionando a mi apoderada”. v).- Quinto cargo. De la violación de la ley por indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005 Argumenta que la Superintendencia no interpretó en debida forma el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005 toda vez que independientemente de si constituye una obligación o no realizar una oferta de un plan con minutos incluidos a todos los usuarios, la sanción por no hacerlo está prevista en la misma norma, y consiste en no pasar en el corto plazo al régimen vigilado de tarifas, pero no se

contempla la sanción de multa al transgresor por no hacer tal oferta. I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderado, contestó oportunamente la demanda5, para lo cual se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo como fundamento de su oposición, los siguientes argumentos: (i).- Oposición al primer cargo. Falta de competencia. Frente al cargo de falta de competencia, el apoderado precisó que si bien la Ley 142 de 1994 no enuncia literalmente la competencia para ordenar la devolución de dineros a todos los usuarios a quienes el operador facturó incorrectamente, ello no quiere decir, que la citada ley no le hubiera asignado tal competencia a la SSPD. Refirió que “no se puede concebir la función de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sin la posibilidad de impartir órdenes o instrucciones a las empresas vigiladas de tal manera que adecuen su conducta a los mandatos legales, de tal manera que cumplan con la finalidad social del Estado, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política”. (ii).- Oposición al segundo cargo. Violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8°, 9° y 10 de la Resolución 1250 de 2005. Respecto del cargo de violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005, adujo que Telebucaramanga interpretó indebidamente el artículo 9° de la Resolución 1250 de 2005, al

considerar que debía ubicar un plan básico con minutos de acuerdo con el consumo histórico y no solo un plan básico, como si todos los usuarios consumiesen menos de 200 minutos. 5 Folios 174 a 196 La Superintendencia destaca que esto se aclaró en la Circular Conjunta de la CRT y de la SSPD del 14 de marzo de 2005 y considera que “[…] no puede aducirse entonces que por no contarse con un histórico en minutos se crea que no se tenía un histórico de consumo, simplemente bastaba con hacer una conversión impulso/minuto por parte de la empresa, para hallar el consumo histórico por minutos, y ubicar al usuario en el plan que más se ajustara al mismo, y obviamente tenía que ser un plan con minutos […]”. (iii).- Oposición al tercer cargo. Violación del artículo 29 de la Constitución Política referente a la garantía del non bis in idem Frente a la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por violación del principio de non bis in idem, aduce que la demandante parte de una premisa errada, como es la aplicación de una doble sanción. Afirma que tal circunstancia no se presenta en este caso, por cuanto se impuso una única sanción por los varios incumplimientos de Telebucaramanga, tal como se puede evidenciar en el aparte referido a dosimetría de la sanción de la Resolución No. SSPD20063400038025del 09-10-2006 y el aparte en el cual se efectuó la dosificación de la sanción en la Resolución No. SSPD-20073400003455 del 14-02-2007. (iv).- Oposición al cuarto cargo. De la violación de la ley por falta de

aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994. En relación con el cargo de violación de la ley por falta de aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994, arguyó que “[…] el contrato de condiciones uniformes fue desconocido por el operador al haber efectuado cobro de las tarifas no previstas en el mismo, las cuales además debieron corresponder con las registradas y publicadas, lo cual contraría lo consignado en el cuerpo de sus estipulaciones […]”. En este sentido precisa la demandada que estando “incorporadas al contrato de condiciones uniformes las tarifas establecidas conforme con los criterios señalados por la CRT, y que fueron registradas y publicadas, al desconocer estos criterios y tarifas TELEBUCARAMANGA simplemente cobró tarifas no previstas en el mismo”. Agrega que, si bien el cargo formulado es “cobrar tarifas no prevista en el contrato de condiciones uniformes” tal como fue titulado en la resolución demandada, argumenta que la demandante “lo asume literalmente haciendo ver que únicamente se relacionaba con el valor del consumo, cuando el cargo se refería, además de los cobros que alteraron la estructura tarifaria registrada y publicada por la empresa, al desconocimiento de los requisitos de la factura señalados en el artículo 148 de la ley 142 de 1994”. Así mismo, implicaba el desconocimiento de los numerales 7 y 10 de la cláusula 23 y el numeral 4 de la cláusula vigésimo sexta del contrato, hechos respecto de los cuales guardó silencio la actora y que integran el cargo formulado a esa empresa. (v).- Oposición al quinto cargo. De la violación de la ley por indebida

interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005. Argumentó que Telebucaramanga interpretó equivocadamente el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005, al considerar que el cambio del régimen regulado al régimen vigilado en tarifas es optativo para las empresas prestadoras, pues se trata de una obligación, tal y como efectivamente lo consagró la precitada resolución. Indicó que Telebucaramanga se encuentra clasificada dentro del grupo 1 y, por tanto, era también destinataria de lo dispuesto en la Circular Conjunta. En este sentido destaca que en los planes registrados ante la CRT para los estratos 1 y 2 no efectuó ofrecimiento de los planes tarifarios con minutos incluidos, pues estos sólo se ofrecieron a los estratos 3, 4, 5, 6 y no residencial. Precisó que en la Resolución SSPD-20063400038025 de 2006 constata lo antes expuesto en los siguientes términos: “[d]e conformidad con la información reportada al SUI correspondiente al