CE-68001-23-31-000-2008-00015-01(1792-10)-2012

PENSION DE JUBILACION - Docente nacional / PENSION DE JUBILACIONRecuento normativo / DOCENTE - Régimen aplicable Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 / LEY 33 DE 1985 - Requisitos / FACTOR SALARIAL - Lo devengado en el último año de servicios Del tenor literal del artículo 81 de la ley 812 de 2003, la Sala encuentra que efectivamente se remite a las normas generales de la seguridad social en pensiones, para efectos de reconocimiento y liquidación de la mesada pensional de los docentes de cualquier orden. Así las cosas, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor como servidor público del orden territorial, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que nació el 1º de mayo de 1950 e inició labores como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga el 9 de marzo de 1971, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad y más de 23 años de labores, en consecuencia, se encuentra amparado por el régimen de transición de la misma. (…) Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones

habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00015-01(1792-10)

Actor: EDUARDO BRAVO LEON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Eduardo Bravo León contra la Nación - Ministerio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del oficio

sin número de fecha 6 de septiembre de 2007, expedida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que se profiera sentencia, así como el pago de la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se incluya en la indemnización los intereses moratorios y la respectiva indexación. Como hechos de la demanda, expuso que el actor fue pensionado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 0097 del 6 de diciembre de 2005 y al momento de efectuar la liquidación desconoció la totalidad de los factores salariales devengados, tomando como único argumento para la liquidación, aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. Mediante escrito del 23 de agosto de 2007 se le solicitó a la entidad la corrección de la liquidación de la pensión de acuerdo a la totalidad de los factores, teniendo en cuenta el régimen especial estructurado para el magisterio. Mediante el acto acusado, se dio respuesta a la petición mencionada, negando las pretensiones incoadas. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Santander por sentencia del 22 de abril de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Luego de realizar un recuento

normativo en materia pensional consideró que “atendiendo a que los factores salariales diferentes al sueldo devengados por el actor dentro del año anterior a la adquisición del status de pensionado -prima de exclusividad, prima de vacaciones y prima de navidadno se encuentran contenidos dentro del listado taxativo previsto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ni tampoco fueron contemplados como factores salariales por el Decreto 3752 de 2003 ni por la ley 62 de 1985 …”. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo (fls. 136139). Sostuvo que el actor se encuentra cobijado para efectos del reconocimiento pensional por lo establecido en la Ley 33 de 1985 y respecto a factores salariales por lo previsto en la Ley 62 de 1985. Manifestó que si la prestación se causó con posterioridad a la fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003, esto es al 27 de junio de 2003, el ingreso base de liquidación se calcula conforme lo establece el Decreto 3752 de 2003. Dijo que si “el docente se vinculó al servicio del Estado antes del 27 de junio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación se hará teniendo en cuenta los requisitos de edad y tiempo que exige la ley 33 de 1985, y para la liquidación, si el derecho se causó después del 27 de junio de 2003, se hará conforme a lo indicado en el artículo 3 del decreto 3752 de 2003, y si se causó el

derecho antes de dicha fecha se hará de acuerdo a la ley 62 de 1985.” No obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 1151 de 2007 se derogó expresamente lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, por lo que recobra vigencia lo establecido en la Ley 62 de 1985, entendiéndose para aquellos docentes que causaron el derecho entre el 23 de diciembre de 2003, fecha de expedición de la Ley 1151 de 2007. Adujo que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que el ingreso base para calcular el monto de la pensión debe calcularse con la inclusión de la totalidad de los dineros devengados con ocasión de la relación laboral y como retribución de los servicios prestados, a menos que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor EDUARDO BRAVO LEÓN a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio sin número del 6 de septiembre de 2007 (fls. 15 - 17) por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bucaramanga negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar:

• Mediante Resolución 0097 del 6 de diciembre de 2005, la Secretaría de Educación de Bucaramanga - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de Eduardo Bravo León como docente de vinculación nacional, suma que ascendió a $1.336.575, a partir del 2 de mayo de 2005 (fls. 17, 18 y 19). - La parte actora mediante petición radicada ante el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bucaramanga solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación y el pago de las diferencias que se hayan causado con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados (fls. 96 - 97). - La petición aludida fue resuelta mediante Oficio SEB - FPSM 0241 del 6 de septiembre de 2007 por medio del cual la Secretaría de Educación de Bucaramanga - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el actor (fls. 15 - 17).

Ahora bien, respecto del derecho que reclama el solicitante sobre la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado, en tanto continúa laborando al servicio del magisterio, debe acudirse al criterio inveteradamente prohijado por esta Sala: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito

prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su expedición -enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y el inciso 2 del mismo señaló: “... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado

expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (Se destaca). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley, y quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985, el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetaron las leyes que en materia prestacional los gobernaban. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus

veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la

cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado,

causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, se deberán aplicar las normas que gobiernan el aspecto prestacional, que son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre

pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional; las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispone: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, Del tenor literal de la norma transcrita, la Sala encuentra que efectivamente se remite a las normas generales de la seguridad social en pensiones, para efectos de reconocimiento y liquidación de la mesada pensional de los docentes de cualquier orden. Así las cosas, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor como servidor público del orden territorial, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que nació el 1º de mayo de 1950 (fl. 99) e inició labores como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga el 9 de marzo de 1971, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad y más de 23 años de

labores, en consecuencia, se encuentra amparado por el régimen de transición de la misma1. En ese evento, para calcular el monto de la mesada pensional deberán tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor, según la posición unificadora de la Sala, que manifestó que las disposiciones que señalen unos factores, deben ser entendidas como principio general, sin que conlleven una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…) se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”. La Sala expresó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en 1 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con

anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De conformidad con la certificación que obra a folio 116 del expediente, el actor devengó durante el año anterior a que adquiriera el estatus de pensionado (mayo de 2004 a mayo 2005) los siguientes factores salariales: sueldo, prima de exclusividad, prima de navidad y prima de vacaciones. Así las cosas, tiene

derecho a que le sea reliquidada la pensión de jubilación con inclusión de los factores previamente enunciados, en vista de que la entidad accionada únicamente tuvo en cuenta para liquidarla la asignación básica mensual (fl. 18). De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala no comparte la perspectiva manejada por el a quo, por lo que se concluye que el fallo apelado mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda, deberá ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del veintidós (22) de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por EDUARDO BRAVO LEÓN.

En su lugar se dispone: 1.- Declárase la nulidad del Oficio SEB - FPSM 0241 del 6 de septiembre de 2007 por medio del cual la Secretaría de Educación de Bucaramanga - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.- Como consecuencia de lo anterior se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión mensual de jubilación al señor EDUARDO BRAVO LEÓN, cuya liquidación se hará con base en el 75% del salario promedio devengado por todo concepto durante el último año en el cual se causó el derecho pensional y con

efectividad a partir del 2 de mayo de 2005. 3.- Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.- Ordénase al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.