CE-68001-23-31-000-2008-00233-01(37691)-2010

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad / CONOCIMIENTO DEL HECHO POR PARTE DEL AFECTADO - Principios pro actioni y pro damato El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece la caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, cuya configuración se supedita al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por razón de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). La jurisprudencia de la Sección Tercera ha interpretado esa norma en aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no. La Sala advierte que si bien en principio pudo resultar difícil determinar la causa del daño y, por consiguiente, el momento en el cual la Piscícola San Silvestre conoció la existencia del mismo, lo cierto es que con claridad se puede deducir que para el año 2000 ya tenía certeza tanto del grave deterioro de los reservorios, como también de la causa del mismo. - En el año 1992 se celebró el convenio interadministrativo para la ampliación de los reservorios, obra que estaría a cargo de ECOPETROL (hecho 2). - En el año 1994 ECOPETROL realizó una sobre

excavación sobre los reservorios “so pretexto de aumentar la capacidad de los reservorios” (hecho cuarto). - En el año 2000 se identificaron los daños de los reservorios (hecho sexto). - En el año 2001 se conoció la causa de los daños y el presunto responsable (hecho séptimo). Con fundamento en los anteriores hechos, se puede deducir que si bien el daño acaeció en el año 1994, lo cierto es que la Piscícola San Silvestre S.A., sólo tuvo conocimiento del mismo el 7 de mayo de

2001. Esta última fecha corresponde al momento en el cual informó a ECOPETROL acerca del detrimento de los reservorios 1 y 2, de los costos de la reparación y la causa del daño. Teniendo en cuenta lo anterior, la fecha a partir de la cual se debe contar el término de caducidad de dos años corresponde al día siguiente en el cual la Piscícola San Silvestre conoció del acaecimiento del daño8 de mayo de 2001y, como la demanda se presentó el 17 de junio de 2005, es evidente que la acción de reparación directa no se ejerció oportunamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00233-01(37691)

Actor: PISCICOLA SAN SILVESTRE S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS-ECOPETROL

Referencia: APELACION DEL AUTO QUE RECHAZO LA DEMANDA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el auto del 29 de marzo de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: “PRIMERO: REPONER el auto calendado el 18 de junio de 2008, mediante el cual se admitió la demanda de la referencia.

SEGUNDO: En consecuencia, SE RECHAZA DE PLANO la demanda interpuesta por la Piscícola San Silvestre S.A., EN CONTRA DE ECOPETROL S.A., radicada al No. 2008-0233-00, por haber operado el fenómeno de caducidad de la acción, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

El 17 de junio de 2005, la Estación Piscícola San Silvestre S.A., presentó demanda ante la justicia ordinaria, dirigida contra ECOPETROL S.A., con el objeto de que se declare responsable a dicha entidad por los perjuicios causados con ocasión del daño a los reservorios I y II de propiedad de la demandante, los cuales estimó en la suma de $8.900’000.000. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora narró los hechos que se sintetizan a continuación: - La Estación Piscícola San Silvestre se creó con el fin de mitigar el impacto ambiental negativo de la industria petrolera en la zona de Barrancabermeja. - En el año 1992, ECOPETROL, el Ministerio de Obras Públicas, la Alcaldía de

Barrancabermeja, la Gobernación de Santander, “FUNDESMAG” y el “IMPA”, celebraron un convenio interadministrativo el cual tuvo por objeto la ampliación de la Piscícola San Silvestre a través de la construcción de 47 estanques con capacidad de almacenamiento de 47.500 m3. La obra de ampliación la coordinó ECOPETROL y el proyecto “empezó a funcionar en forma en 1994”. - Los costos de producción de la Piscícola San Silvestre se incrementaron “por los daños originados en los reservorios 1 y 2”, los cuales, antes de la ampliación, “tenían una excelente técnica llevado por gravedad a la batería de 47 estanques; al momento de construir los estanque se dejó claro, que se debía utilizar material con características impermeables (arcilla) ya que los suelos según los estudios mostraban una permeabilidad superior a 10, lo que significa que presentaba pérdidas por filtración, es así, como la Alcaldía de Barrancabermeja suministró la arcilla, la cual extrae de un lote cercano al botadero de basura, material impermeabilizante de los reservorios”. - En el año 1994 los reservorios se encontraban funcionando y “extrañamente en el mismo año se le realiza una sobre excavación a los reservorios so pretexto de aumentar la capacidad de almacenamiento de los reservorios”, hecho que coincidió con la necesidad de ECOPETROL de obtener material arcilloso para otros proyectos de desarrollo de piscinas de oxidación de crudo, toda vez que el Ministerio de Minas y Energía prohibió la obtención de dicho material por no contar con licencia para ello. - ECOPETROL extrajo en el año 1994 arcilla de los reservorios so pretexto de la

ampliación de la Piscícola San Silvestre “sin dejar utilidad alguna al proyecto de la piscícola”, sin que a la fecha se hubiere reparado el daño. - Los daños ocasionados fueron avaluados por ECOPETROL en el año 2000 (fols. 2 a 11 c. 1).

2. Trámite. 2.1. Mediante providencia del 14 de noviembre de 2007, el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado en consideración a que, si bien ésta jurisdicción es competente para conocer del asunto, lo cierto es que los juzgados administrativos ni los Tribunales Administrativos conocen de los procesos de responsabilidad civil extracontractual

(fols. 121 a 123 c. 1). 2.2. Por auto de Ponente del 26 de marzo de 2008, el Consejo de Estado ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Santander en consideración a que si bien la demanda presentada ante la justicia ordinaria se tramitó bajo la denominación de proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, lo cierto es que, revisadas las pretensiones y los hechos de la demanda, se evidenció que la parte demandante pretende la reparación de un daño causado por un hecho de una entidad pública, situación que encuadra dentro de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C. C. A. (fols. 127 a 128 c. 1). 2.3. El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda por auto del 18 de junio de 2008, el cual se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio

Público y al demandado (fol. 133 a 134 c. 1). 2.4. ECOPETROL interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia por caducidad de la acción de reparación directa (fols. 147 a 152 c. 1).

3. Auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Santander revocó la admisión de la demanda y, en su lugar, la rechazó por caducidad de la acción de reparación directa. Explicó que la demanda está dirigida a obtener la indemnización de perjuicios causados por la extracción de arcilla de los reservorios de la Piscícola San Silvestre por parte de ECOPETROL en 1994, año a partir del cual inicia el cómputo del término de caducidad de dos años. En consideración a lo anterior, concluyó que el término que tenía la Piscícola San Silvestre S.A., para presentar la demanda venció en el año 1996 y que, como la radicó el 17 de junio de 2005, era evidente la caducidad de la acción (fols. 175 a 180 c. ppal).

4. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó revocar el auto mediante el cual se rechazó la demanda. Explicó que determinar la caducidad de la acción en este caso es un asunto complejo por cuanto no fue fácil establecer el deterioro de los reservorios, el cual, además, es un daño continuado y ha requerido de varios estudios de funcionarios y profesionales de ECOPETROL y de la Piscícola San Silvestre. Al efecto, indicó que deben tenerse en cuenta los siguientes hechos con los cuales se pretende demostrar la problemática en la identificación del daño y, por

consiguiente, del momento a partir del cual se deba contar el término de caducidad: “Los diseños de ampliación de la Piscícola San Silvestre fueron contratados por ECOPETROL en el año 1992 y una vez cumplidos los requisitos de factibilidad del proyecto, participaron para la ejecución: ECOPETROL, gobernación de Santander, alcaldía de Barrancabermeja, FUNDESMAG y el IMPA, mediante aportes interinstitucionales. Este proyecto de ampliación terminó el 10 de noviembre de 1994. En el año 1995 se tramita ante la Regional Minera de Bucaramanga, el permiso para la extracción de la arcilla de los Reservorios I y II de la Piscícola San Silvestre con destino al Complejo Industrial de Barrancabermeja. En el año 1997 se habla mediante informe hecho por profesionales de CORMAGDALENA-ECOPETROL de la estabilidad y posibles filtraciones en los taludes de los Reservorios I y II, el cual fue enviado por el Gerente de la Piscícola a sus homólogos del Complejo Industrial de Barrancabermeja y el Centro de Producción. En diciembre de 1998 es preocupación de la Junta Directiva de la Piscícola la recuperación de los Reservorios I y II afectados por la Excavación y retiro de la Arcilla. En el año 1999 es preocupación de la Junta Directiva de la Piscícola la recuperación de los Reservorios I y II afectados por la Excavación y retiro de la Arcilla. En el año 1999 la Junta Directiva de la Piscícola hace una proyección de inversión de $300.000.000 para la recuperación de los reservorios y

posteriormente en febrero de 2000, la Contraloría Interna de ECOPETROL, por medio de un estudio propone un arreglo de los taludes de los Reservorios I y II, con una inversión de $400.000.000” (fols. 183 a 189 c. ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del auto que rechazó la demanda en proceso de doble instancia (arts. 129 y 181, num. 1 del C.C.A).

1. Caducidad de la acción de reparación directa.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece la caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, cuya configuración se supedita al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por razón de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). La jurisprudencia de la Sección Tercera ha interpretado esa norma en aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no. Así, en auto del 30 de enero de 20031, reiterado en varias providencias2, se dijo: “Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del C. C. A. establece que

el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida DE MANERA RACIONAL DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE NO BASTA CON LA REALIZACIÓN PURA Y SIMPLE DEL HECHO CAUSANTE DEL DAÑO SINO QUE ES NECESARIO QUE HAYA SIDO CONOCIDO POR EL AFECTADO, LO CUAL EN LA MAYORÍA DE LAS VECES OCURRE AL MISMO TIEMPO. Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción. Así mismo, en el derecho español existe una línea doctrinaria y jurisprudencial orientada por el principio pro damato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas3” 4 1 Auto proferido dentro del proceso 22.688. Actor: Calvet Hooker Jay. Demandado: DAS. 2 Autos que dictó la Sección Tercera el 11 de mayo de 2006. Exp: 30.325. Actor: Fiduciaria Cooperativa de Colombia “FIDUBANCOP”. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de julio de 2007. Exp: 30.512. Actor: Jesús Antonio Martínez Cuenca y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 13 de diciembre de 2007. Exp: 33.373. Actor: Oliverio Díaz Díaz. Demandado: Municipio de Une. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 13 de diciembre de 2007. Exp: 33.991. Actor: Gonzalo Moreno Rodríguez y otros.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 1º de febrero de 2008. Exp: 34.381. Actor: José Óscar Zuleta Vega y otros.

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 3 Ricardo de Angel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154. 4 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2000. Actor: Viviana Patricia Salcedo. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Reiterada en las siguientes providencias: 27 de febrero de 2003. Exp: 23.446. Actor: Nestor Hernando Rizo Rey.

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 2 de febrero de 2005. Exp: 27.994. Actor: Miguel Sáenz Gómez.

Demandados: Nación y Municipio de Granada. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 11 de mayo de 2006. Exp: 30.325. Actor: Fiduciaria Cooperativa de Colombia “Fidubancop”. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro. Consejero Ponente: Dr.

Ramiro Saavedra Becerra; 18 de julio de 2007. Exp: 30.512. Actor: Jesús Antonio Martínez Cuenca y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Consejero Ponente: Dr. Con base en lo anterior, la Sala estudiará si la acción de reparación directa estaba caducada al momento de presentación de la demanda.

2. Caso concreto.

Las Piscícola San Silvestre S.A., solicitó la declaratoria de responsabilidad de ECOPETROL por “los daños y perjuicios ocasionados a los RESERVORIOS I y II”, los cuales, según lo expuesto en los hechos de la demanda tuvieron origen en “la excavación de los reservorios so pretexto de aumentar la capacidad de almacenamiento de los reservorios”, lo cual sucedió en el año 1994 (hecho cuarto). En el recurso de apelación, la parte demandante alegó que la determinación de la ocurrencia del daño es un aspecto complejo por cuanto para deducir la existencia del mismo se hizo necesaria la realización de varios estudios interdisciplinarios y agregó que, como aún no ha sido reparado, la acción de reparación directa no ha caducado. La Sala advierte que si bien en principio pudo resultar difícil determinar la causa del daño y, por consiguiente, el momento en el cual la Piscícola San Silvestre conoció la

existencia del mismo, lo cierto es que con claridad se puede deducir que para el año 2000 ya tenía certeza tanto del grave deterioro de los reservorios, como también de la causa del mismo. En efecto: - En el año 1992 se celebró el convenio interadministrativo para la ampliación de los reservorios, obra que estaría a cargo de ECOPETROL (hecho 2). - En el año 1994 ECOPETROL realizó una sobre excavación sobre los reservorios “so pretexto de aumentar la capacidad de los reservorios” (hecho cuarto). - En el año 2000 se identificaron los daños de los reservorios (hecho sexto). - En el año 2001 se conoció la causa de los daños y el presunto responsable (hecho séptimo). Basta destacar la descripción de los daños efectuada en la demanda para concluir que para el año 2000 la Piscícola San Silvestre conocía plenamente del detrimento Ramiro Saavedra Becerra. de los reservorios y que para el año 2001 tenía certeza sobre la causa de los mismos: “Estos fueron avaluados por el área de control interno de ECOPETROL en el año 2000 en $540.000.000, solamente la recuperación de los reservorios, que en la actualidad equivalen a $800.000.000 (ver informe 10800.3-22 de contraloría interna de ECOPETROL, informe técnico estación Piscícola San Silvestre donde MILTON ARTURO ARIAS subcontralor recomendó se hicieran de inmediato lo siguiente:

1. Se debe realizar el arreglo del fondo y los taludes principalmente en el reservorio #2 que tiene unos índices de filtración demasiado altos, el

reservorio #1 que tiene un nivel de funcionamiento del 50%, se recomienda la revisión de los taludes respecto a la impermeabilidad de algunos sectores que pueden presentar fugas.

2. Se debe tener en cuenta el aspecto de garantizar al estanqueidad (sic) de las aguas por lo que es muy importante determinar las características del material impermeable a usar, la recomendación de la reparación y los materiales a usar deben ser por una firma especializada en suelos.

3. Arreglo de los sistemas de suministro de agua y alcantarillado en general.

Inversión aproximada $400.000.000, fuente: informe del Ing. JAVIER CARO Z.

4. Recuperar la operación del pozo de agua que garantiza el manejo de las posibles contingencias que pueda tener la estación piscícola garantiza recambios de agua con alta confiabilidad por las características de estas.

5. Inversión aproximada (comprar bomba y arreglo de pozo: desarenarlo y realizar la cementación correspondiente –puede hacerlo directamente ECOPETROL–): $80.000.000.

6. Para garantizar el suministro de energía y disminuir su consumo es importante colocar un transformador de 440 v. bajando la acometida de la línea de gala 35.4KV. esta inversión asciende a la suma de $40.000.000.

7. La estación piscícola debe realizar un mantenimiento general donde se incluya corte y recogida de material vegetal, la recuperación de los bajo (sic) de pesca artesanal, la recuperación de mallas perimetrales que han sido dañadas y por allí se entran las personas a robar. Arborización y empradización. La inversión estimada es de $20.000.000.

8. Para la realización de estas actividades se debe tener personal idóneo y competente con experiencia en este tipo de obras.

9. El valor aproximado de los costos de reparación y adecuación son

$540.000.000 (…).

SÉPTIMO: Según informe de mayo 07 del 2001 donde el exfuncionario de la estatal petrolera señor ALFONSO LÓPEZ dirige el documento informando a la presidencia de ECOPETROL doctor ALBERTO CALDERÓN ZULETA sobre los daños de los reservorios #1 y 2 de la Estación Piscícola de Barrancabermeja, en el que con claridad expresa la responsabilidad de ECOPETROL en la sustracción de la arcilla, evento que fue dirigido por el personal de la Estatal, (más exactamente los ingenieros del ICP), daño del cual existen evidencias fotográficas que la confirman. ECOPETROL se benefició del material arriba mencionado”.

Con fundamento en los anteriores hechos, se puede deducir que si bien el daño acaeció en el año 1994, lo cierto es que la Piscícola San Silvestre S.A., sólo tuvo conocimiento del mismo el 7 de mayo de 2001. Esta última fecha corresponde al momento en el cual informó a ECOPETROL acerca del detrimento de los reservorios 1 y 2, de los costos de la reparación y la causa del daño. Teniendo en cuenta lo anterior, la fecha a partir de la cual se debe contar el término de caducidad de dos años corresponde al día siguiente en el cual la Piscícola San Silvestre conoció del acaecimiento del daño -8 de mayo de 2001y, como la demanda se presentó el 17 de junio de 2005, es evidente que la acción de reparación directa no se ejerció oportunamente. En consecuencia, se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, se RESUELVE CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de marzo de 2009.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTA

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR