CE-68001-23-31-000-2008-00348-01(18343)-2013

SERVICO DE TELECOMUNICACIONES – En los años ochenta, se consideraba un servicio público prestado por el estado bajo la noción subjetiva es decir a cargo de la administración pública / SERVICIO PUBLICO A PARTIR DE LA CONSTITUCION DE 1991 – Evoluciono hacia una noción objetiva con contenido material cuyo eje es el interés general / SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – La ley 14 de 1983 gravó los servicios de radio y televisión en forma taxativa ya que el estado permitía que los particulares prestaran esos servicios Sea lo primero precisar que para los años en que se expidieron la Ley 14 y el Acuerdo 039, esto es, los años ochenta, las telecomunicaciones, en general, tenían el carácter de servicio público prestado por el Estado, pero en el entendido de la noción subjetiva, según la cual, los servicios públicos auténticos eran los “prestados” o “realizados definitivamente” por la Administración Pública” De hecho, desde la Ley 72 de 1989, el artículo 5º dispuso que las telecomunicaciones son un servicio público (…) De ahí que esta Sala reitera, como lo ha dicho para otro tipo de servicios públicos esenciales como el de acueducto, que antes de la Constitución de 1991, un sector de la doctrina estimaba que tanto desde el punto de vista orgánico, material o formal el servicio público era función pública y, por tanto, no era ni actividad industrial ni comercial ni de servicios. Reitera también que a partir de la Constitución de 1991 la noción de servicio público evolucionó hacia una noción objetiva que “pretende atribuir [a los servicios públicos] un

contenido material o sustancial” cuyo eje es el interés general que, en la actualidad, lo promueve la Administración Pública, directamente, o por intermedio de particulares. En consecuencia, lo que determina una actividad económica como servicio público ya no es la institución pública que lo presta, sino el fin estatal que con su prestación se procura. Por eso, el artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Ahora bien, así como evolucionó la noción de servicio público, también evolucionó su tratamiento en materia tributaria. Tratándose del impuesto de industria y comercio, y más concretamente sobre el servicio público de las telecomunicaciones, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 gravó con el impuesto de industria y comercio los servicios de radio y televisión, así (…) El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 gravó con el impuesto de industria y comercio los servicios de telecomunicaciones de la radio y la televisión porque, para esos años, el Estado permitió que los particulares prestaran esos servicios en virtud de licencias de operación y contratos de concesión, actividades que generaban ingresos para las personas beneficiarias de tales licencias o concesiones.

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 – ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 36

SERVICIOS ANALOGOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOPara la Corte Constitucional el listado que aparece en el artículo 36 de la ley

14 de 1983 es de carácter enunciativo mas no taxativo / ENTIDADES TERRITORIALES – Según la Corte Constitucional son las llamadas a determinar cuáles son los servicios análogos gravados con industria y comercio / ACTIVIDADES ANALOGAS EN SERVICIOSPara la Corte Constitucional se pueden determinar a partir de actividades que guarden similitud o semejanzas con los servicios enlistados en el artículo 36 de la ley 14 de 1983 / CONCEJOS MUNICIPALES FRENTE A LOS SERVICIOS ANALOGOS – En caso de que incluyan en los Acuerdos Municipales el vocablo “análogos”, las autoridades puedan aplicar el Acuerdo cuando esos servicios guarden similitud con los previstos en la norma / SERVICIOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No se le pueden exigir a los municipios que elaboren un listado taxativo de servicios gravados La Ley 14 de 1983 también gravó los servicios análogos a los enlistados en el artículo 36, razón por la que ese artículo fue demandado en acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, por violación del artículo 338 de la Carta Política. La demanda se fundamentó, precisamente, en el hecho de que los municipios, como lo informó el demandante, consideraban “que los servicios de telecomunicaciones prestados por la Empresa Nacional del (sic) Telecomunicaciones "TELECOM", se asimilan a los servicios de radio y televisión, los cuales están expresamente gravados por la ley y, por tanto, son hechos generadores del impuesto citado. En la sentencia C-220 de 1996, la Corte

Constitucional decidió: “Declarar exequible la expresión "o análogas" contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del decreto-ley 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión, la que por las mismas razones, también se declara exequible”. La Corte partió de la premisa de que todas las actividades industriales, comerciales y de servicios están gravadas con el impuesto de industria y comercio. Y que el listado de las actividades de servicios que previó el legislador en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 es de carácter enunciativo más no taxativo. De manera que, para la Corte, la expresión “o análogas” del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no era indeterminado y, por tanto no vulneraba el artículo 338 de la Carta Política. No obstante lo anterior, la Corte constitucional dijo que las entidades territoriales eran las llamadas a decir cuáles eran los servicios análogos (…) Adicionalmente, dijo que no se podía declarar la inexequibilidad de la expresión “o análogas” por el hecho de que las autoridades administrativas pudieran incurrir en arbitrariedades al aplicar la norma, porque, para el efecto, existían los mecanismos judiciales de defensa que permitían demandar los actos administrativos particulares y concretos ante la jurisdicción Corolario de lo expuesto, para la Corte Constitucional las actividades análogas se pueden determinar a partir de actividades que guarden similitud o semejanza con los servicios enlistados en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Y, por el hecho de

que los servicios análogos son determinables, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no viola el artículo 338 de la Carta Política. Así mismo, para la Corte Constitucional los concejos municipales son los facultados constitucionalmente para calificar qué es una actividad análoga. La Sala entiende la sentencia de la Corte Constitucional en el sentido de que los concejos municipales pueden especificar otros servicios análogos a los previstos en la Ley 14 de 1983. Pero, si los concejos municipales copian en los acuerdos municipales la definición de servicios que trae esa ley, e incluyen el vocablo “análogos”, las autoridades tributarias pueden aplicar la ley y el acuerdo en los casos particulares y concretos en los que adviertan que hay “servicios análogos”, o mejor, que guardan similitud o semejanza con los previstos en la norma nacional y en la territorial. Si la similitud o semejanza está probada, la autoridad tributaria habrá actuado en derecho y los actos administrativos mantendrán la presunción de legalidad. A contrario sensu, si no está probada la similitud o semejanza estará probada la arbitrariedad y, por tanto, habrá lugar a declarar la nulidad de los actos demandados. Si el legislador, al expedir la Ley 14 de 1983, no violó el artículo 338 de la Carta Política por el hecho de haber utilizado la expresión “o análogas”, puesto que, según la Corte Constitucional, no se le puede imponer la carga irrazonable de hacer un listado taxativo de servicios, por las mismas razones no se les puede exigir a los municipios hacer un listado taxativo de los servicios gravados con el impuesto de

industria y comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 14 1983 – ARTICULO 36 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 338

CONCEJOS MUNICIPALES FRENTE A LOS SERVICIOS ANALOGOS – Pueden acudir a la definición genérica del artículo 36 de la ley 14 de 1983 o detallar los servicios que quieran gravar / ACTIVIDADES ANALOGAS EN SERVICIOS GRAVADOS CON INDUSTRIA Y COMERCIO – Se refiere a los servicios que guarden similitud o semejanza con los enlistados en la ley 14 de 1983 y en la norma territorial / SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA BASICA CONMUTADA – Consiste en la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica con acceso generalizado al público / USO E INTERCONEXION DE REDES – No está catalogada como una actividad complementaria del servicio de telefonía pública básica local conmutada / SERVICIO DE INTERCONEXION O USO DE REDES TELEFONICAS – Está gravado con el impuesto de industria y comercio por ser actividad del servicio De manera que, para la Sala, cuando la Corte Constitucional dijo que los servicios análogos deben ser precisados por las entidades territoriales no debe entenderse como un mandato imperativo, sino facultativo. Por eso, las entidades territoriales, cuando definan la actividad de servicio, pueden acudir a la definición genérica, a la definición que propuso la 14 de 1983 y acudir al vocablo “análogo”, o detallar los servicios que quiere gravar con el impuesto de industria y comercio. Si la entidad territorial decide acudir al vocablo “análogo” se deberá interpretar, como lo hizo la

Corte Constitucional, en el sentido de que se refiere a actividades que guarden similitud o semejanza a los servicios enlistados en la Ley 14 de 1983 y en la norma territorial. Y, que si los municipios, cuando ejecuten la norma, incurren en arbitrariedades en el sentido de que deciden liquidar el impuesto por servicios que no guardan similitud o semejanza con los servicios enlistados en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 o por servicios exentos, o prestados por personas que no son sujeto pasivo del impuesto, los contribuyentes afectados pueden demandar las liquidaciones oficiales o de aforo ante la jurisdicción contencioso administrativo. Conforme a los citados presupuestos, para resolver el caso concreto la Sala vuelve a poner de presente que, en el contexto de los años 80, el servicio de telefonía pública básica local conmutada guardaba semejanza o similitud con el servicio de radio y televisión porque eran servicios públicos de las telecomunicaciones al tenor del artículo 2 de la Ley 72 de 1989 (…)- Que a partir de la Constitución de 1991, y concretamente, al tenor de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden prestar el servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, bajo las reglas de la libre competencia. Que ese servicio público domiciliario consiste en la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. Que son actividades complementarias del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, la telefonía móvil rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional. Que el uso e interconexión de redes no está catalogado como actividad

complementaria del servicio de telefonía pública básica local conmutada. Que las empresas de servicio público domiciliario que presten el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada están sometidas a los impuestos nacionales y territoriales. De manera que, en materia de impuestos territoriales, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Que el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Que el servicio de interconexión o uso de redes está gravado con el impuesto de industria y comercio, por ser actividad de servicio, en los términos de la Ley 14 de 1983, 142 de 1994, Resolución 87 de 1997, modificada por la Resolución 469 de 2002 CRT FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 36 / LEY 72 DE 1989 – ARTICULO 2 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 24 NUMERAL 1 / RESOLUCIONES 87 DE 1997 Y 469 DE 2002 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES SERVICIO DE INTERCONEXION O USO DE REDES TELEFONICASConstituye hecho generador del impuesto de industria y comercio independiente del servicio público domiciliario / SERVICIO ANALOGO GRAVADO EN INDUSTRIA Y COMERCIO – Es el servicio de interconexión de redes telefónicas por ser similar a los enlistados en el Acuerdo Municipal / PRESEDENTE JUDICIAL – En este caso la sala se aparta ya que en esa oportunidad no se invocaron las mismas normas que ahora si se

propusieron La Sala halla la razón al municipio, puesto que, como se vio, la interconexión o uso de redes de la telefonía básica conmutada es una actividad de servicio y, como tal, constituye hecho generador del impuesto de industria y comercio independiente del servicio público domiciliario. Los actos administrativos demandados, por lo tanto, no son arbitrarios o caprichosos. Por el contrario, se fundamentaron en la Ley 14 de 1983 ―que tipifica como hecho generador del impuesto de industria y comercio los servicios enlistados en el artículo 36 y los análogos a esos servicios― y en el Acuerdo 039 de 1989, que en los mismos términos del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, definió la actividad de servicios como hecho generador del impuesto de industria y comercio. En esa medida, los ingresos que percibió TELEBUCARAMANGA por la prestación del servicio de interconexión o uso de redes están gravados por el solo hecho de ser servicio, y porque, además, es “análogo” a los enlistados enunciativamente en las normas citadas pues todas esas actividades parten del presupuesto esencial de lo que es un servicio, esto es: toda actividad prestada por una persona que se concreta en la obligación de hacer a cambio de una contraprestación en dinero. Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad se aparta del precedente que, en un caso análogo al ahora expuesto, decidió declarar la nulidad de ciertos actos administrativos mediante los que el municipio de Soledad ―Atlántico― gravó con el impuesto de industria y comercio el servicio de telefonía básica conmutada que prestó la

Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla. DLo anterior por cuanto, en aquella oportunidad, las partes no alegaron nada sobre las implicaciones de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1993 y 383 de 1997, como sí se hizo en el caso que ahora se analiza.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 36 / ACUERDO 039 DE 1989 – ARTICULO 23 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA NOTA DE RELATORIA: En esta oportunidad la sala se aparta de lo señalado en la sentencia de 2 de octubre de 2003, Exp. 08001-23-31-000-1999-0181601(13400) C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que declaró la nulidad de los actos que gravaron el servicio de telefonía básica conmutada SANCION POR INEXACTITUD – Se levanta por existir diferencia de criterios sobre las normas aplicables al caso concreto Ahora bien, dado que el Tribunal no analizó los cargos referidos a la sanción por inexactitud que le fue impuesta a la demandante, la Sala procede a analizar si la sanción era improcedente porque se presentó una diferencia de criterios entre las partes, y, en caso de que no proceda dicho argumento, si la sanción debió liquidarse por el 160% del mayor impuesto liquidado, conforme lo prevé el artículo 647 del E.T., o por el 200% del mayor impuesto liquidado, conforme lo prevé el Acuerdo 39 de 1989.La Sala considera que debe exonerarse de la sanción a la empresa demandante por cuanto sí se presentó una diferencia de criterios sobre

las normas aplicables al caso concreto y la interpretación que de las mismas debía hacerse, todas necesarias para definir si se causa el impuesto de industria y comercio por la prestación del servicio de uso de redes y de interconexión, como actividad diferente al servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y las actividades complementarias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647 / ACUERDO 039

DE 1989 DEL CONSEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de 2013

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00348-01(18343)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A.

E.S.P. – TELEBUCARAMANGA

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

FALLO.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No 14 del 26 de Febrero de 2007, mediante la cual se practica una Liquidación Oficial de Revisión, expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO. DECLÁRASE LA NULIDAD De la Resolución No 133 del 26 de

febrero de 2008 expedida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga mediante la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No 14 del 26 de Febrero de 2007, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este fallo. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE EN FIRME la declaración privada de Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2003 presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA -TELEBUCARAMANGA E.S.P.- al Municipio de Bucaramanga. (…)” ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - El 12 de marzo de 2004, la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2003. - El 16 de noviembre de 2005, mediante Auto de Inspección Tributaria No. 161, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga ordenó practicar inspección tributaria a la parte actora para que se realizaran verificaciones relacionadas con el impuesto de industria y comercio1. Esta inspección tuvo lugar el 19 de diciembre de 20052. - El 24 de mayo de 2006, mediante el Requerimiento Especial No. 071, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la parte actora por el año 2003. - El 26 de febrero de 2007, mediante la Resolución No. 14, la Secretaría de Hacienda profirió liquidación de revisión que modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. por el

año 20033. - El 26 de febrero de 2008, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, mediante la Resolución No. 133, confirmó la Resolución No. 14 del 26 de febrero de 2007, recurrida por la parte actora4. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Folio 61 del C.P. 2 Folio 62 al 65 del C.P. 3 Folios 15 al 22 del C.P.- 4 Folios 7 al 13 del C.P. LA DEMANDA TELEBUCARAMANGA E.S.P., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 14 DEL 26 DE FEBRERO DE 2007, PROFERIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DE BUCARAMANGA, mediante la cual se practica una Liquidación Oficial de Revisión en Relación con Liquidación Privada presentada por La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA – TELEBUCARAMANGA S.AE.S.P. por concepto del Impuesto de Industria y Comercio por el año gravable 2003 y de la Resolución No. 133 DEL 26 DE FEBRERO DE 2008, PROFERIDA POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA DE BUCARAMANGA, con la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN mencionada.

2. Se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2003, presentada por LA EMPRESA

DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA – TELEBUCARAMANGA S.A.

E.S.P.” Invocó como disposiciones violadas las siguientes: - Constitución Política: artículo 29 y 338. - Estatuto Tributario: artículos 560 y 688. - Ley 142 de 1994: artículo 24 - Ley 383 de 1997: artículo 51 y 66 - Ley 788 de 2002: artículo 59 - Acuerdo Municipal 039 de 1998: artículo 23. Las causales de nulidad propuestas se resumen así: Violación al debido proceso. Dijo que la inspección tributaria realizada dentro del proceso de fiscalización, en la que se sustentaron los actos administrativos demandados, fue adelantada por un contratista del municipio en el que no se podían delegar las facultades de fiscalización, esto es, que carecía de competencia, según lo establecido en los artículos 560 y 688 del E.T., aplicables al presente caso por remisión de la Ley 383 de 1997. Que, en consecuencia, se configuró una violación al debido proceso. Que así mismo, se violó el debido proceso por el desconocimiento de la doble instancia ya que tanto la resolución mediante la que se expidió la liquidación oficial de revisión como la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera fueron resueltas por el mismo funcionario. Violación al principio de legalidad. Señaló que el servicio del uso de redes prestado por la parte actora no constituía hecho generador del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Bucaramanga. Explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo Municipal 039 de 1998, en concordancia con lo previsto en la Ley 14 de 1983, el hecho generador del impuesto está constituido por el ejercicio o la realización

directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios. Que el artículo 4º del acuerdo municipal referido prevé que la actividad de servicios es aquella destinada a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una de las actividades expresamente referidas en la norma o aquellas que sean análogas a esas actividades. Agregó que, con sujeción al principio de legalidad de los tributos, el municipio sólo podía considerar como servicios gravados aquellos previamente definidos por el concejo municipal, sin que a su arbitrio pudiera catalogar como actividad gravada una que no contara con una clara y expresa previsión legal, tal como ocurría en el caso del uso de redes. Sostuvo así mismo, que el municipio no podía calificar como gravada una actividad por el solo hecho de estar destinada a satisfacer necesidades de la comunidad, pues la norma municipal exigía, además, que se debía tratar de alguna actividad de las expresamente previstas en la norma local. Manifestó que según el criterio de la Corte Constitucional, las actividades de servicios, análogas a las consagradas por el legislador en la Ley 14 de 1983, para que sean objeto de gravamen con el impuesto de industria y comercio, deben guardar similitud o semejanza con las contempladas en esa disposición. Por último advirtió que TELEBUCARAMANGA, en calidad de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, estaba obligada a determinar el impuesto de industria y comercio sobre la base gravable especial prevista en el artículo 51 la Ley 383 de 1997, ya que como el tratamiento fiscal previsto en esa norma era subjetivo, su aplicación no estaba restringida a la realización de ciertas actividades sino a todas aquellas desarrolladas por este tipo de entidades.

Ilegalidad de la sanción por inexactitud. Señaló que en la presente controversia no se configuró un hecho sancionable porque según las normas aplicables al caso, la parte actora no estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio por la prestación del servicio de uso de redes. Dijo también que la sanción por inexactitud equivalente al 200% del mayor valor a cargo determinado, con sujeción a lo previsto en el Acuerdo 39 de 1989, era ilegal por contravenir el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, según el cual, los municipios deben aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional que establece una sanción máxima del 160%. Finalmente, sostuvo que la discusión que convocaba la litis devenía de la interpretación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Que, en esa medida, se configuró una diferencia de criterios y que, en ese sentido, la sanción por inexactitud no era aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que de acuerdo con el Decreto 0172 de 2001, al Secretario de Hacienda le compete el recaudo y control de los impuestos municipales, para lo cual debe expedir los actos administrativos correspondientes a la fiscalización, determinación y discusión del impuesto. Explicó que en razón a que la Secretaría de Hacienda formaba parte de la junta directiva de la parte actora, el Alcalde Municipal designó un secretario de hacienda ad hoc para asumir el conocimiento de las actuaciones adelantadas por TELEBUCARAMANGA ante dicha dependencia.

Hechas las anteriores precisiones, señaló que el municipio modificó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2003 con fundamento en la inspección tributaria en la que se verificó que la parte actora omitió ingresos gravados por concepto de la prestación de servicio de uso de redes a favor de otros operadores del servicio de telefonía. Sostuvo que, contrario a lo señalado por la parte actora, los actos administrativos demandados no desconocieron la Ley 383 de 1997 que, para los efectos del impuesto de industria y comercio, establece una base gravable especial para los servicios públicos domiciliarios como el de la telefonía pública básica conmutada, conformada por el total facturado por la prestación de ese servicio. Que de esa norma no se desprendía que los ingresos originados en otros servicios diferentes al servicio público domiciliario, estuvieran excluidos del impuesto. Manifestó que la demandante, durante el año 2003, percibió ingresos por permitir el uso de sus redes a otros operadores de telefonía, servicio que, según informó, se encuentra regulado en la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Que ese servicio no forma parte del servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y que, por lo tanto, estaba gravado con el impuesto de industria y comercio, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. De otra parte, sostuvo que la sanción por inexactitud era procedente porque se configuró la conducta sancionable consistente en omitir ingresos gravados. Señaló que la tarifa de la sanción por inexactitud aplicada era la prevista en el

Acuerdo Municipal 039 de 1989, contentivo del régimen sancionatorio en materia fiscal aplicable en el Municipio de Bucaramanga. Que la remisión a las normas del Estatuto Tributario Nacional alegada por la demandante estaba referida únicamente a los procedimientos, de tal suerte que las sanciones, al ser de carácter sustancial, podían ser definidas libremente por los concejos municipales en ejercicio de su autonomía fiscal. Finalmente, señaló que en el presente caso no se configuró una diferencia de criterios porque pretender aplicar una exclusión sobre ciertas actividades, sin que fuera procedente, no constituía un error de apreciación en la norma aplicable que permita eximir a la parte actora de la sanción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda. En relación con la violación al debido proceso alegada por la parte actora, dijo que en el caso de la litis la facultad de fiscalización de municipio no fue delegada en un tercero, pues mediante el Auto No. 161 de 16 de noviembre de 2005 se designó una comisión para realizar una inspección tributaria y que esto no constituye una delegación de funciones. Así mismo, sostuvo que no hubo lugar a la violación al debido proceso por desconocimiento de la doble instancia, en razón a que el recurso de reconsideración fue interpuesto ante el mismo funcionario que expidió la liquidación oficial de revisión, tal y como lo establece el artículo 720 del Estatuto Tributario, en aquellos eventos en que el acto ha sido expedido por el administrador de impuestos. De fondo, señaló que el hecho de que el Acuerdo No. 039 de 1989 no incluyera

expresamente como actividad gravada el servicio de uso de redes no significaba que no pudiera ser objeto de gravamen con el impuesto de industria y comercio, ya que como estaba destinada a satisfacer una necesidad general, podía ser calificada como actividad análoga a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que las actividades se consideren análogas a las señaladas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 deben ser individualizadas por los concejos municipales y, en consecuencia, las administraciones no pueden determinar cuales son esas actividades, pues hacerlo iría en contra de lo establecido en el artículo 388 de la Constitución Política. Concluyó que en el presente caso el Municipio de Bucaramanga clasificó como servicio gravado el uso de redes, en el entendido de que se trataba de una actividad mediante la que se satisfacía una necesidad de la comunidad, sin que tuviera competencia para ello pues ésta recaía, exclusivamente, en el Concejo Municipal. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Expuso los motivos de inconformidad así: Puso de presente que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 fijó una base gravable especial para la liquidación del impuesto de industria y comercio generado por la prestación de servicios públicos domiciliarios, conformada por los ingresos facturados por la prestación de esos servicios. Que el hecho de que el legislador hubiera fijado esa base gravable especial no implicaba que otras actividades constitutivas del hecho generador del impuesto de industria y comercio estuvieran

excluidas del gravamen, ya que tales actividades eran generadoras del impuesto con fundamento en las normas generales que regulan el tributo. Señaló que en el presente caso estaba demostrado que la demandante percibió ingresos originados en la prestación del servicio de uso de redes de telefonía, actividad qu