CE-68001-23-31-000-2008-00349-01(18713)-2012

COMPETENCIA PARA PROFERIR ACTOS ADMINISTRATIVOS EN FISCALIZACION TRIBUTARIA – Radica en el Jefe de la Unidad de Fiscalización quien puede delegarla en funcionarios de su dependencia / INSPECCION TRIBUTARIA – No puede ser practicada por contratistas de la Secretaria de Hacienda del Municipio / CONTRATISTAS DE LA SECRETARIA DE HACIENDA MUNICIPAL – No son competentes para practicar inspecciones tributarias / DELEGACION EN PROCESO DE FISCALIZACION DE TRIBUTOS – Se puede efectuar en subalternos del Secretario de Hacienda Municipal más no el particulares / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando la inspección tributaria es practicada por un particular / PRUEBA PRACTICADA ILEGALMENTE – Ocurre cuando una prueba en el proceso de fiscalización se practica por un contratista De conformidad con las normas transcritas, la competencia para proferir los actos administrativos en el proceso de fiscalización de los tributos radica el Jefe de la Unidad de Fiscalización, el cual puede delegar esta facultad en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que debe ser aprobada por el superior del mismo. Estas disposiciones deben adecuarse a la estructura administrativa de las entidades territoriales. En el caso del Municipio de Bucaramanga ésta fue dispuesta en el Decreto 172 de 2001, (…) De acuerdo con la estructura administrativa del Municipio de Bucaramanga, la competencia para proferir los actos de fiscalización del tributo corresponde al Secretario de Hacienda Municipal, función que a su vez podía ser delegada en los funcionarios de esa secretaría. (…) De lo anterior se

advierte que la inspección tributaria fue practicada por un contratista de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga. Por consiguiente, no fue realizada por un funcionario de esta secretaría, como lo exige el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989 en concordancia con lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional. Si bien es cierto que el Secretario de Hacienda Municipal tenía la facultad de delegar esta función, la delegación debía realizarse conforme con los parámetros señalados en la ley, que establecen que la función de fiscalización de los tributos podía delegarse a sus subalternos, sin que se haya previsto que esta pudiera ser delegada a particulares. Por las razones expuestas, es claro que esta prueba fue practicada con desconocimiento de las normas legales que establecen la competencia para la fiscalización de los tributos, puesto que fue un particular quien práctico la visita, pidió explicaciones y rindió el informe en el acta de inspección tributaria. (…) A ese respecto, se debe señalar que el hecho de que los actos demandados se hayan sustentado en una prueba practicada ilegalmente, configura una violación al derecho del debido proceso de la parte demandante, toda vez que sin soporte legal alguno un particular ejerció una competencia asignada por ley a la Secretaría de Hacienda Municipal. En ese sentido, la inspección tributaria practicada ilegalmente y que obró como fundamento para la expedición de los actos demandados, afectó la validez de los mismos, toda vez que sin ella se carece de la prueba que controvirtió los datos declarados por el contribuyente y que sirvió para la modificación de la liquidación privada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 560 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 561 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 684 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 688

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00349-01(18713)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A.

E.S.P. – TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de los actos acusados. La sentencia dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 15 del 26 de febrero de 2007, proferida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, y mediante la cual se practicó la liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2004, a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA – TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.; así como de la Resolución No. 134 del 26 de febrero de 2008, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No. 15 de 2007.

SEGUNDO: NEGAR la pretensión tendiente a que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2004, presentada por TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia expídase a costa de la parte interesada copia auténtica de la sentencia, y archívese el proceso. (…)” I) ANTECEDENTES El 15 de marzo de 2005 la empresa Telebucaramanga S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al año 2004, en la que registró un saldo a pagar por valor de $636.185.000. El 16 de noviembre de 2005 la Administración expidió el Auto de inspección Tributaria No. 0161 para establecer, respecto del contribuyente Telebucaramanga S.A. E.S.P., la existencia de actividad gravada con el impuesto de industria y comercio del año 2004 en el Municipio de Bucaramanga y el monto de la base gravable. Mediante Requerimiento Especial No. 72 del 24 de mayo de 2006, la Administración le propuso al contribuyente la modificación de la mencionada liquidación privada. El 26 de febrero de 2007 la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 15, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, en el sentido de desconocer deducciones, determinar un mayor impuesto a cargo e imponer sanción por inexactitud.

Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Resolución No. 134 del 26 de febrero de 2008, que confirmó la decisión recurrida.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Telebucaramanga S.A. E.S.P., solicitó: “1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 15 del 26 de febrero de 2007, proferida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, mediante la cual se practicó una liquidación oficial de revisión en relación con la liquidación privada presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. – Telebucaramangapor concepto del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2004 y de la Resolución No. 134 del 26 de febrero de 2008, proferida por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, con la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión mencionada.

2. Se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2004, presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. – Telebucaramanga-.” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 560 y 688 del Estatuto Tributario, y 66 de la Ley 383 de 1997

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 del Decreto 197 de 2000,

560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, la fiscalización de los tributos debe adelantarse por una persona que tenga la calidad de servidor público, es decir, por un trabajador vinculado al Estado, ya sea mediante una relación legal o reglamentaria, o un contrato de trabajo o un acto de nombramiento. En el presente caso la inspección tributaria fue practicada por el señor Henry Afanador Mantilla, que no tenía la calidad de funcionario de la Administración, sino de un tercero contratista. Por tanto, esta persona no tenía competencia para adelantar dicha actuación. Los actos demandados adolecen de nulidad por violación al debido proceso, toda vez que se sustentaron en una inspección tributaria que fue realizada por un tercero contratista, que por tener dicha calidad no podía delegársele la facultad de fiscalización de los tributos. Violación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política La liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fueron firmadas por el mismo funcionario, el señor Alberto Maravel Serrano Hernández, en calidad de Secretario de Hacienda Ad-hoc. Este hecho constituye una violación al principio de doble instancia y al derecho al debido proceso, toda vez que las decisiones proferidas en una instancia deben ser revisadas con independencia e imparcialidad por el superior. Violación de los artículos 338 de la Constitución Política, 51 de la Ley 383 de 1997, 24-1 de la Ley 142 de 1994, 59 de la Ley 788 de 2002, 4 y 32 del

Acuerdo Municipal 39 de 1989, 36 de la Ley 14 de 1983, y 2 y 3 de la Ley 153 de 1887 Los artículos 4º del Acuerdo 39 de 1989 y 36 de la Ley 14 de 1983 no contemplaron como actividad de servicio, sujeta al impuesto de industria y comercio, el servicio de uso de redes que presta la sociedad. Por consiguiente, Telebucaramanga no estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos percibidos por este servicio. Para efecto de desarrollar el régimen tributario especial dispuesto en el artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció para las empresas de servicios públicos domiciliarios una base gravable especial en el impuesto de industria y comercio, la cual se aplica a todas las actividades que estas entidades realicen. En este caso las Leyes 142 de 1994 y 383 de 1997, que establecen el régimen tributario especial de las empresas de servicios públicos domiciliarios, prevalecen sobre las disposiciones generales que regulan el impuesto de industria y comercio. Violación de los artículos 29 y 287 de la Constitución Política, 59 de la Ley 788 de 2002 y 647 del Estatuto Tributario En virtud del principio de legalidad, para que proceda la imposición de una sanción tributaria es necesario que se demuestre la ocurrencia del hecho sancionado, situación que no se configura en el presente caso, toda vez que Telebucaramanga no tenía la obligación de liquidar el impuesto de industria y comercio con base en los ingresos percibidos por el servicio de uso de redes.

En el presente caso entre la Administración y el contribuyente se configura una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, puesto que existen dos interpretaciones contrarias respecto del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. La Administración no podía imponer al contribuyente una sanción por inexactitud por el 200% del mayor valor a cargo, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios deben aplicar el régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario Nacional, el cual dispone, en el artículo 647, que esta sanción corresponde al 160% del mayor impuesto a cargo determinado.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor con los siguientes argumentos: Conforme con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 172 del 5 de octubre de 2001, corresponde al Secretario de Hacienda el recaudo y control de los impuestos, para lo cual debe expedir los actos de fiscalización, determinación y discusión de los tributos.

El señor Alcalde de Bucaramanga, mediante Decreto No. 193 del 19 de septiembre de 2003, designó a un Secretario de Hacienda Ad-hoc para asumir el conocimiento de las actuaciones administrativas adelantadas contra Telebucaramanga, toda vez que la Secretaria de Hacienda titular fue miembro de la junta directiva de dicha empresa. El requerimiento especial se fundamentó en la inspección tributaria, en la que se verificó que la deducción solicitada por el contribuyente no se encuentra soportada contablemente. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 fijó la base gravable especial para las

empresas de servicio público domiciliario, únicamente en relación con los ingresos generados por la prestación de dicho servicio. El servicio de uso de redes prestado por la empresa no hace parte del servicio público domiciliario de telecomunicaciones. Por tanto, no puede ser facturado y cobrado por dicho concepto. El servicio de uso de redes constituye una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en los términos del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, toda vez que por la prestación de este servicio la empresa percibe una contraprestación en dinero. Los ingresos gravados en los actos demandados no fueron doblemente contabilizados puesto que se determinaron con fundamento en los registros contables aportados por la empresa, en los que se verificó que ésta percibió ingresos por el servicio público de telecomunicaciones, y por los servicios de acceso y uso de redes. Esta información contable consta en el acta de inspección tributaria, la cual hizo parte integral de la liquidación oficial de revisión. Es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, toda vez que Telebucaramanga solicitó como deducción, por actividades no sujetas o exentas, los ingresos percibidos por el servicio de uso de redes, a pesar de que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 no excluyó del impuesto de industria y comercio los ingresos que percibieran las empresas de servicios públicos domiciliarios por desarrollar dicha actividad. La sanción impuesta por el 200% del mayor valor a cargo se encuentra prevista en el Acuerdo No. 39 de 1989, el cual contiene el régimen sancionatorio previsto para el impuesto de industria y comercio. Las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002 establecen que los entes territoriales

deberán aplicar el procedimiento tributario nacional pero no el régimen sancionatorio. Por tanto, no es procedente aplicar el porcentaje dispuesto para la sanción por inexactitud en el Estatuto Tributario Nacional. En el presente caso no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable, puesto que el contribuyente solicitó una deducción sin autorización legal.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 28 de octubre de 2010, declaró la nulidad de los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, establecen que la facultad de fiscalización y determinación de los tributos corresponde al Jefe de la Unidad (Secretaría o Dependencia) de la Administración. Por tanto, la Secretaría de Hacienda no debió delegar en un tercero contratista la práctica de la inspección tributaria.

Lo anterior conlleva que deba declararse la nulidad de los actos demandados toda vez que éstos se sustentaron en la inspección tributaria practicada por el particular. Debe negarse la pretensión de la demanda en la que se solicita la firmeza de la declaración privada, “en atención a que los fundamentos de la decisión de declarar la nulidad de los actos demandados, no necesariamente conllevan a esta consecuencia, en consideración al cargo que se estudió y prosperó.”

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada impugnaron la sentencia de primera

instancia, con fundamento en lo siguiente: Parte demandante: El Tribunal debió declarar la firmeza de las liquidaciones privadas, toda vez que la nulidad de los actos demandados se generó porque el proceso administrativo no fue adelantado conforme a la ley. La declaración tributaria se encuentra en firme, toda vez que los términos con que contaba la Administración para revisar la declaración tributaria se encuentran vencidos. Además, la declaratoria de nulidad no revive los términos legales para proferir la liquidación oficial de revisión. Por tanto, se debe declarar la firmeza de la liquidación privada.

Parte demandada: Según la demandante, en el presente caso se configuró una violación al debido proceso porque los actos administrativos demandados se fundamentaron en una inspección tributaria que fue realizada sin el cumplimiento de las normas que regulan la competencia para la fiscalización de los tributos. Al respecto se debe señalar que el artículo 17 del Decreto 172 de 2001 dispone que corresponde al Secretario de Hacienda el recaudo y control de los impuestos, para lo cual debe expedir los actos de fiscalización, determinación y discusión.

Mediante el Decreto No. 193 del 19 de septiembre de 2003, el Alcalde de Bucaramanga designó a un Secretario de Hacienda Ad-hoc para asumir el conocimiento de las actuaciones administrativas adelantadas contra Telebucaramanga, toda vez que la Secretaria de Hacienda titular fue miembro de la junta directiva de dicha empresa. El servicio de uso de redes no puede ser cobrado en la factura del servicio de telecomunicaciones, toda vez que no se presta al usuario final del servicio público domiciliario sino a los operadores de telefonía.

El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 señaló la base gravable especial para el impuesto de industria y comercio en la prestación del servicio público domiciliario, y no excluyó del tributo las demás actividades económicas que realizan las empresas prestadoras de estos servicios. El servicio de uso de redes no hace parte del servicio público domiciliario de telecomunicaciones. Por el contrario, es una actividad de servicio de que trata el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, puesto que por su realización la empresa recibe una contraprestación por parte de los operadores de telefonía. Los ingresos gravados en los actos demandados no fueron doblemente contabilizados, puesto que fueron determinados con fundamento en los registros contables aportados por la empresa, en los que se verificó que ésta percibió ingresos por el servicio público de telecomunicaciones, y por los servicios de acceso y uso de redes. Esta información contable consta en el acta de inspección tributaria, la cual hizo parte integral de la liquidación oficial de revisión. Es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, toda vez que Telebucaramanga solicitó como deducción por actividades no sujetas o exentas los ingresos percibidos por el servicio de uso de redes, a pesar de que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 no excluyó del impuesto de industria y comercio los ingresos que percibieran las empresas de servicios públicos domiciliarios por realizar dicha actividad económica. La sanción por inexactitud impuesta por el 200% del mayor valor a cargo tiene como fundamento legal el Acuerdo 39 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Municipal del Impuesto de Industria y Comercio.

No es procedente imponer la sanción conforme lo dispone el Estatuto Tributario Nacional, toda vez que, según lo dispuesto en las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, los municipios solo deben aplicar el procedimiento tributario nacional y no el régimen sancionatario. En el presente caso no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable, puesto que el contribuyente solicitó una deducción sin autorización legal.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, y agregó que la Administración en el recurso de apelación no controvirtió la sentencia de primera instancia, y se limitó a transcribir los argumentos de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda.

La demandada no presentó alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 15 del 26 de febrero de 2007, y 134 del 26 de febrero de 2008, por medio de las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de Telebucaramanga S.A. E.S.P. por el año gravable 2004.

En principio, la Sala debe referirse al argumento expuesto por la parte demandante en los alegatos de conclusión, en el que sostiene que el Municipio de Bucaramanga no controvirtió la sentencia de primera instancia.

En este caso el Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados por cuanto consideró que fueron sustentados en una inspección tributaria practicada por una persona que no tenía competencia para fiscalizar el tributo. Verificado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se encuentra que éste se refirió al hecho que sirvió de sustento al Tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados, en el sentido que la fiscalización del impuesto de industria y comercio se realizó conforme con las competencias asignadas en la ley, en tanto los actos demandados fueron expedidos por el Secretario de Hacienda Ad-hoc, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 172 de 2001 y el Decreto No. 193 de 2003. Conforme con lo anterior, se encuentra que el recurso de apelación presentado por el Municipio de Bucaramanga está orientado a controvertir la sentencia de primera instancia, en tanto confrontó las consideraciones expuestas por el a quo con sus propias razones de inconformidad. Por tanto, resulta procedente su estudio en la presente providencia. Por su parte, la demandante apeló la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que la declaratoria de nulidad de los actos demandados conlleva, necesariamente, que se declare la firmeza de la declaración tributaria. En primer término, la Sala procede a analizar si los actos demandados se sustentaron en una prueba practicada por una persona que no tenía asignada legalmente dicha competencia. Los artículos 560, 561, 684 y 688 aplicables por disposición de los artículos 66 de la Ley 383 de 19971 y 59 de la Ley 788 de 20022, establecen:

ARTÍCULO 560. Sin perjuicio de las competencias establecidas en normas especiales, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración Tributaria, los jefes de las divisiones y dependencias de la misma de acuerdo con la estructura funcional que se establezca, así como los funcionarios del nivel profesional en quienes se deleguen tales funciones. 1 ARTICULO 66. ADMINISTRACION Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. 2 ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. El Administrador de Impuestos Nacionales tendrá competencia para ejercer cualquiera de las funciones y conocer de los asuntos que se tramitan en su Administración, previo aviso al jefe de la unidad correspondiente ARTICULO 561. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. Los funcionarios del nivel

ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne, en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del Director de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación. ARTICULO 684. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá: (…)

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación

ARTICULO 688. COMPETENCIA PARA LA ACTUACIÓN FISCALIZADORA.

Corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones. De conformidad con las normas transcritas, la competencia para proferir los actos administrativos en el proceso de fiscalización de los tributos radica el Jefe de la Unidad de Fiscalización, el cual puede delegar esta facultad en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que debe ser aprobada por el superior del mismo.

Estas disposiciones deben adecuarse a la estructura administrativa de las entidades territoriales. En el caso del Municipio de Bucaramanga ésta fue dispuesta en el Decreto 172 de 2001, el cual señala:

“ARTÍCULO 10. ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL NIVEL CENTRAL MUNICIPAL

(…)

3. SECRETARÍAS DE DESPACHO (…) 3.3 Secretaría de Hacienda (…) ARTÍCULO 17SECRETARÍA DE HACIENDA. Misión. Tendrá a su cargo el proceso financiero del Municipio a saber: la consolidación, presentación, ejecución y control presupuestal, la contabilización de todas las transacciones financieras, el recaudo y el control de los impuestos, la consecución y manejo de los recursos financieros, la realización de los cobros coactivos y en general todas las funciones de tesorería señalados en las Leyes y normas vigentes.

Por su parte, el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989, por el cual se expide el estatuto municipal del impuesto de industria y comercio y avisos, dispone: “ARTÍCULO 108. INSPECCIÓN TRIBUTARIA. Oficiosamente, o a solicitud del contribuyente, podrá decretarse una visita de funcionarios de la Secretaria de Hacienda Municipal, para la cual debe presentarse un cuestionario escrito. La visita se limitará a los previstos en el cuestionario y los funcionarios visitadores deberán atender las siguientes reglas:

1. Acreditar la calidad de funcionario mediante carné expedido por la Secretaría de Hacienda Municipal (…)” De acuerdo con la estructura administrativa del Municipio de Bucaramanga, la

competencia para proferir los actos de fiscalización del tributo corresponde al Secretario de Hacienda Municipal, función que a su vez podía ser delegada en los funcionarios de esa secretaría. En el sub examine, mediante el Auto de Inspección Tributaria No. 161 del 16 de noviembre de 2005, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, dispuso: Primero: Practicar inspección tributaria para establecer la existencia de la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Bucaramanga y el monto de la base gravable al igual que los impuestos.

Segundo: Comisionar a:

Henry Afanador Mantilla C.C. 13.884.381 Los comisionados quedan investidos de amplias facultades de investigación en desarrollo de la cual podrá solicitar la exhibición de los libros de contabilidad, comprobantes internos, externos y, demás documentos que hayan parte de la contabilidad del contribuyente. La no exhibición de los libros de contabilidad, libros auxiliares, los comprobantes internos y externos y demás documentos que haga parte de la contabilidad, a los funcionarios comisionados harán acreedor al investigado a la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario3. Consta en el Acta de visita de Inspección Tributaria No. 161 de 2005: “En Bucaramanga, a los 15 días del mes de noviembre de 2005, el contratista de apoyo de la Secretaría de Hacienda Municipal, en cumplimiento de lo ordenado en el auto comisorio No. 0161 de fecha 16 de noviembre se trasladó a la CALLE 36

No.14-71 donde funcionan las oficinas de Servicio de Telecomunicaciones, con matrícula de industria y comercio No. 29995. Con el propósito de verificar los ingresos y deducciones correspondiente al período gravable 2003 y 20044 (…)”. 3 Fl 61 4 Fls 62 -65 c.p. De lo anterior se advierte que la inspección tributaria fue practicada por un contratista de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga. Por consiguiente, no fue realizada por un funcionario de esta secretaría, como lo exige el artículo 108 del Acuerdo 39 de 1989 en concordancia con lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional. Si bien es cierto que el Secretario de Hacienda Municipal tenía la facultad de delegar esta función, la delegación debía realizarse conforme con los parámetros señalados en la ley, que establecen que la función de fiscalización de los tributos podía delegarse a sus subalternos, sin que se haya previsto que esta pudiera ser delegada a particulares. Por las razones expuestas, es claro que esta prueba fue practicada con desconocimiento de las normas legales que establecen la competencia para la fiscalización de los tributos, puesto que fue un particular quien práctico la visita, pidió explicaciones y rindió el informe en el acta de inspección tributaria. Es importante precisar que esta prueba sirvió de fundamento para la expedición de los actos administrativos que modificaron la declaración del