CE-68001-23-31-000-2008-00363-01(1922-13)-2014

HOSPITAL REGIONAL SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO - Prima técnica / PRIMA TECNICA - Reglamentación del director del hospital / DIRECTOR DEL HOSPITAL - No estaba facultado para regular el régimen de prima técnica / PRIMA TECNICA - Naturaleza salarial / PRIMA TECNICA - No puede ser aplicada a las personas vinculadas a las empresas sociales del estado / DERECHO ADQUIRIDO - Con justo título Si bien es cierto en el sub examine fue el Médico Director del Hospital quien profirió la Resolución 1247 de 27 de septiembre de 1994, a través de la cual fue reconocida la prima técnica a Saúl Pedraza Hernández (fecha para la cual el ente hospitalario ya había sido transformado en E.S.E.), también lo es que esto se llevó a cabo con base en los parámetros contemplados para el efecto en la Resolución Nº 001175 de julio 26 de 1994, acto administrativo que él mismo expidió sin estar facultado para el efecto, pues: (i.) Si el ente era un hospital departamental, correspondía al Gobernador, mediante decreto, adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fijara para cada entidad y. ii.) En el evento en que el ente fuese una entidad descentralizada del orden departamental, incluso desde antes de su transformación en Empresa Social del Estado -en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991 y el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991esta función, así como la de determinar los niveles, las escalas o

los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, correspondía a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores. De igual manera, bajo esta misma hipótesis, la ponderación de los factores que determinó el porcentaje asignable, por concepto de prima técnica, fue establecida por el Director del Hospital mediante la Resolución Nº 224 de agosto 18 de 1995, cuando esta función, habría correspondido a la Junta Directiva del Hospital. Así las cosas, en las condiciones descritas no es viable que el actor solicite la inclusión de este emolumento en la mencionada indemnización, con base en las resoluciones expedidas por el Director del Hospital, pues éste, ni siquiera antes de la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, estuvo facultado para regular el régimen de prima técnica asignada al demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00363-01(1922-13)

Actor: SAUL PEDRAZA HERNANDEZ

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO EN LIQUIDACION ESE Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, mediante la cual se inaplicó por excepción de ilegalidad la Ordenanza 37 del 22 de diciembre de 1980, proferida por la Asamblea Departamental de Santander y se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por Saúl Pedraza Hernández contra la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 055 de 27 de diciembre de 2007, proferida por el liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en liquidación, por medio de la cual la entidad demandada liquidó su indemnización y prestaciones sociales.

De igual manera depreca, se declare la nulidad de la Resolución Nº 00177 de 7 de marzo de 2008, proferida por el Liquidador de la entidad demandada, por la cual se resolvió un recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho pide, se reliquide la indemnización que ordena el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta los factores salariales omitidos, siendo estos, la prima técnica y la prima de servicios equivalente a un mes completo de sueldo; también solicita se establezca que la indemnización tiene un valor de $172.232.423 en lugar de los $114.702.749 reconocidos y que las prestaciones sociales liquidadas en la misma resolución

tienen un valor de $10.534.876, en lugar de los $6.824.727, también reconocidos. Considera que la diferencia no pagada debe ser objeto de actualización tomando el Índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE y que deben pagarse los intereses de mora que establece la ley o en su defecto, lo establecido en el inciso final del artículo 177 del C.C.A. Finalmente, solicita se condene en costas a la demandada por su actitud temeraria y arbitraria.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Se dice en el escrito introductorio que el demandante laboró con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro desde el 14 de septiembre de 1984 hasta el 17 de diciembre de 2007 y que el último cargo desempeñado fue el de Médico General (8H), Código 211.

Agrega que fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, mediante Resolución Nº 1624 de 24 de noviembre de 1993. Explica que mediante el Decreto Departamental Nº 00434 de 12 de diciembre de 2007, se disolvió y ordenó la liquidación de la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro y que la supresión de su cargo le fue comunicada mediante escrito del 17 de diciembre de 2007, suscrito por el liquidador de la Entidad suprimida. Expresa que posteriormente, mediante la Resolución Nº 055 de 27 de diciembre de 2007, expedida también por el liquidador de la entidad demandada, le fue

reconocida una indemnización con motivo de la supresión de su cargo por la suma de $114.702.749 correspondiente a 935 días de salario y $6.824.727 “por algunas prestaciones impagadas” (sic); pero para efectos de la liquidación, no se tuvieron en cuenta la prima técnica y la prima de servicios en la forma que la devengó durante la relación laboral. Aduce que al momento de su retiro devengaba los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima técnica 50%, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad y que de conformidad con el artículo 90 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, la indemnización se liquida con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta, entre otros, los factores antes señalados. Aclara que la prima técnica devengada fue adquirida mediante Resolución Número 1247 de septiembre de 1994, proferida por la Dirección del Hospital Regional San Juan del Dios del Socorro; acto administrativo en el que quedó consagrado que este emolumento constituye factor salarial y respecto del cual, además, se aportó para el Sistema de Seguridad Social Integral durante todo el tiempo de su vigencia. También señala que ésta prima fue incrementada mediante las Resoluciones 077 de 31 de marzo de 1995, 098 de 21 de abril de 1995 y 224 de 18 de agosto de 1995, proferidas por la Dirección del Hospital, quedando finalmente en una cuantía del 50% de la asignación básica mensual. Considera que por tratarse de un acto particular y concreto, no puede ser

revocado sin su consentimiento escrito y expreso. De otra parte, en lo que concierne a la prima de servicios, explica que de acuerdo con la Ordenanza 37 de 1980, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, a partir del año 1982, quedó establecida en un mes completo de sueldo para los empleados del orden departamental; acto administrativo que para la fecha de presentación de la demanda, no había sido objeto de nulidad alguna, ni tampoco ha sido derogado. No obstante lo anterior, el liquidador desconoció sin fundamentación alguna tanto la prima técnica, como la prima de servicios de un mes completo y la rebajó a sólo quince días de sueldo. Aduce que como consecuencia de lo anterior, la liquidación de la indemnización que ordena el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se estableció en la Resolución Número 047 de 27 de diciembre de 2007 (sic), en $114.702.749 por 935 días, en lugar de $172.232.423 que le correspondían en derecho, lo que implica una pérdida de $57.259.674. Señala que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nº 0177 de 7 marzo de 2008, en la cual se dispuso no reponer el acto recurrido. Agrega que dentro del proceso ejecutivo laboral que adelantó contra la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro (sic) y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro, se libró mandamiento de pago por salarios, donde se incluía la prima técnica y primas de servicios, sin que en esa oportunidad la entidad demandada hiciera alguna objeción por este aspecto.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica la apoderada, como violado el artículo 73 del C.C.A. que dispone que cuando un acto administrativo haya creado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o reconocido un derecho de igual categoría, no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Agrega que la circunstancia de que el Consejo de Estado hubiera declarado nulo el artículo 13 del Decreto 2154 de 1991 (sic) , por el cual se extendió la prima técnica a las Entidades Territoriales y a sus entes territoriales descentralizados, no tiene significación alguna en la actualidad y menos para los servidores de las Empresas Sociales del Estado, pues la Ley 489 de 1998, en su artículo 68, determinó que el régimen jurídico que se aplica a las Entidades descentralizadas del orden nacional, opera igualmente para las del orden territorial. Adicionalmente, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, estableció que el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel nacional debe aplicarse a los demás empleados públicos de cualquier nivel; y en lo que respecta a los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, se continuaría aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del nivel nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual considera que el mencionado fallo no puede afectar a los empleados públicos de las E.S.E., pues su régimen prestacional es igual al de los empleados públicos del orden nacional, por mandato de la Ley 100 de 1993; aunado a lo anterior, la prima técnica le fue conferida con posterioridad a ella.

En cuanto a la prima de servicios correspondiente a un mes completo para los empleados del Departamento de Santander, indica que fue establecida mediante la Ordenanza 37 de 1980, la cual fue adoptada por el Hospital San Juan de Dios del Socorro (sic), norma que no fue derogada mientras el demandante laboró en la Entidad, constituyendo entonces un derecho adquirido. Aduce que la liquidación de las prestaciones sociales adeudadas realizada en el acto administrativo atacado, tiene el mismo defecto, pues para su liquidación se desconoció la prima técnica y la prima de servicios en cuantía de treinta (30) días de sueldo y ello afecta las demás prestaciones.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con lo dispuesto en el auto de fecha diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), la Entidad demandada presentó el escrito de contestación de manera extemporánea (Fls. 100 y 101).

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, inaplicó por excepción de ilegalidad, la Ordenanza 37 del 22 de diciembre de 1980, proferida por la Asamblea Departamental de Santander y denegó las pretensiones de la demanda (Fls. 297 a 303 vto.) En síntesis, indica el a quo que el demandante está inconforme con la liquidación de la indemnización y de las prestaciones sociales, porque no se tuvieron en cuenta como factores, para el efecto, la prima técnica y la prima de servicios consagrada en la Ordenanza 37 de 1980, empero, con base en normatividad y

jurisprudencia existente al respecto, considera que el demandante no tiene derecho a éstos. En primer lugar, expresa que el actor no tiene derecho a la prima técnica por cuanto los empleados de las Entidades Territoriales no son destinatarios de la misma, dado que el artículo que le servía de sustento fue declarado nulo por el Consejo de Estado, de manera que en lo que respecta a los actos administrativos que le reconocieron esta contraprestación, ha ocurrido el fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo. Aduce que la pérdida de fuerza ejecutoria implica que, por disposición legal, el acto no está llamado a producir efectos, de ahí que ante su decaimiento se afecte directamente su exigibilidad y por lo mismo, al momento de liquidarse la indemnización por supresión de cargo, este factor no se haya tenido en cuenta. Indica que igual situación ocurre con la prima de servicios en la cuantía establecida por la Asamblea Departamental en la Ordenanza 37 de 1980, pues dicho cuerpo colegiado carecía de competencia para establecerla desde antes de la Constitución de 1991, incluso, a partir de su vigencia, las Corporaciones Territoriales no estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Con base en lo anterior, inaplica de oficio la Ordenanza 37 de 1980, proferida por la Asamblea Departamental de Santander y agrega que no puede hablarse de derechos adquiridos respecto de la prima técnica y la prima de servicios en los términos de la mencionada ordenanza, pues las mismas no fueron otorgadas conforme a las leyes que regulan la materia.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada del actor, interpuso

recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos (Fls. 306 y ss.): Señala que en el fallo de primera instancia, el Tribunal resolvió sobre asuntos que la parte demandada no argumentó, y se abstuvo de pronunciarse sobre aspectos que necesariamente debía hacerlo; indica que en la sentencia C069 de 1995, al examinarse la constitucionalidad del artículo 66 del C.C.A. y hacer referencia precisamente a la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un supuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia de un acto jurídico, estableció que el acto no puede seguir surtiendo efectos hacia el futuro y esto en referencia a actos generales, pero no en lo que respecta a los de contenido particular y concreto. Concluye que la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos de contenido general, solo tiene efectos hacia el futuro a partir de la fecha en la cual se declare la inconstitucionalidad de la norma en que estos se fundaron; aduce que con respecto a los actos de contenido particular, es necesario que éstos sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular. Expresa que las decisiones de la Corte Constitucional respecto a la constitucionalidad de una norma jurídica son de obligatorio acatamiento para todos los operadores judiciales; desacatar la interpretación que ha dado la mencionada Corporación a una norma es contrario a la ley, por tanto puede incurrirse en el delito de prevaricato, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la

Ley 270 de 1996, el alcance de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional sobre la interpretación de una norma que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. Así las cosas, considera que los actos administrativos que concedieron la prima técnica al demandante por ser actos de contenido particular, individual y concreto, no pueden dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, sino hasta tanto sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. De otra parte, indica que los servidores públicos de las E.S.E. no son del nivel territorial. Que el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, estableció que el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel nacional debe aplicarse a los demás empleados públicos de cualquier nivel y en su artículo 2º expuso que en lo que respecta a los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, se continuaría aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del nivel nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, el fallo de inconstitucionalidad del Consejo de Estado de 19 de marzo de 1998, no puede afectar a los empleados públicos de las E.S.E. pues su régimen prestacional es igual al de los empleados públicos del orden nacional y la prima técnica es posterior a la mencionada norma. Considera que en la sentencia recurrida no se explica la razón por la cual se inaplica el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1919 de

2002. De otra parte, alega que la circunstancia de que el Consejo de Estado hubiera declarado nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por el cual se extendió la prima técnica a las Entidades Territoriales y a sus entes territoriales descentralizados, mediante la sentencia de 19 de marzo de 1998, no tiene significación alguna y menos para los servidores de las Empresas Sociales del Estado, pues la Ley 489 de 1998 en su artículo 68, determinó que el régimen jurídico que se aplica a las entidades descentralizadas del orden nacional opera igualmente para las del orden territorial. Con base en lo anterior, en su criterio, dado que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tanto del nivel central como descentralizado, las Entidades Territoriales pueden adoptar la prima técnica para los empleados que cumplan los requisitos que las normas exijan para su otorgamiento. En lo tocante a la Prima de Servicios, correspondiente a un mes completo de sueldo para los empleados del Departamento de Santander, señala que ésta fue establecida mediante la Ordenanza 37 de 1980, la cual fue adoptada por el Hospital San Juan de Dios del Socorro (sic) en su oportunidad y que durante todo el tiempo de servicio del demandante, la prima se pagó en esa forma. Anota que la ordenanza no fue derogada por lo menos, hasta cuando el demandante laboró en la Entidad demandada, ni fue objeto de proceso de nulidad alguno, por lo tanto, con fundamento en la presunción de legalidad que protege al acto administrativo, en concordancia con las facultades legales conferidas a las Asambleas Departamentales es procedente la aplicación de la misma.

Adicionalmente, considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, constituyen derechos adquiridos por haber sido prestaciones ya causadas, incluso reconocidas en los estrados judiciales, concretamente por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro. Concluye entonces que no hay razón legal para que la inaplicación de la Ordenanza 37 de 1980 de la Asamblea del Departamento de Santander tenga efectos retroactivos frente al demandante después de más de cinco años de haberse retirado del servicio. Adicionalmente, considera que para que la sentencia hubiera sido congruente, han debido inaplicarse también las siguientes normas y sentencias: el artículo 73 del C.C.A., la sentencia C069/95 que examinó la Constitucionalidad del artículo 66 del C.C.A., el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 2º y 5º del Decreto 1919 de 2002. Con base en lo anterior, solicita que en segunda instancia se haga referencia a estos aspectos y se concluya que la sentencia recurrida debe ser revocada para en su lugar declarar prósperas las pretensiones.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa: Antes de abordar el fondo del asunto, es preciso indicar que en el caso bajo estudio, la apoderada de la parte actora solicitó la nulidad de la Resolución Nº 055 de 27 de diciembre de 2007, expedida por el liquidador de la Empresa Social del

Estado Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación, “Mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización y una liquidación de prestaciones sociales”; también deprecó, se declare nula la Resolución Nº 0177 de 7 de marzo de 2008, mediante la cual fue resuelto un recurso de reposición. Advierte la Sala que el escrito que contiene el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos administrativos demandados, no fue allegado al plenario, empero, del contenido de la Resolución Nº 0177 de 7 de marzo de 2008, expedida por el Liquidador de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación, se extrae con claridad que el motivo de inconformidad del entonces recurrente se circunscribía, únicamente, a la no inclusión de la prima técnica como factor para el reconocimiento y pago de la indemnización que la entidad le reconoció con ocasión de la supresión del cargo que ostentaba. Así quedó consignado en el acto demandado. Veamos: “Que encontrándose dentro del término legal, fue interpuso (sic) Recurso de Reposición contra la citada Resolución, de conformidad con el escrito presentado por medio del cual solicitó: Incluir la prima técnica equivalente al 50% del salario base para el reconocimiento y pago de indemnización a que tengo derecho por haber sido retirado del cargo de carrera administrativa por liquidación de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro.” (Fl. 6). En las condiciones descritas, evidentemente hubo un indebido agotamiento de la vía gubernativa en lo concerniente a las pretensiones encaminadas a obtener: (i.)

la reliquidación de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta como factor salarial la “prima de servicios equivalente a un mes completo de sueldo” y (ii.) la inclusión de este emolumento y de la prima técnica, como factores salariales, en la liquidación de prestaciones sociales ordenada en la misma resolución; pretensiones que en cambio, sí fueron formuladas en el escrito que contiene la demanda. En relación con el agotamiento de la vía gubernativa, la jurisprudencia de esta Corporación1 ha establecido lo siguiente: “El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B" Consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10). Actor: Julio César Bayona Cárdenas. Demandado: Departamento de Norte De Santander y Contraloría de Norte de Santander. derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser

sorprendida2. A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del C.C.A. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez3. Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos. Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse

interpuesto los recursos de reposición o queja. Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la vía gubernativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos 2 Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de

2010. Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292

de 2008. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3Al respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996. MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D1037. Actor: Luís Antonio Vargas Álvarez, que “Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial”.”

recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación4.” Ahora bien, se reitera, en el plenario no obra el escrito que contiene el recurso de reposición, pero si eventualmente en éste, el demandante también hubiese solicitado la reliquidación de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta como factor salarial la “prima de servicios equivalente a un mes completo de sueldo” y la inclusión de este emolumento y de

la prima técnica como factores salariales en la liquidación de prestaciones sociales ordenada en la misma resolución, lo anterior, en los términos ahora deprecados en la demanda, sin que la administración se hubiese pronunciado sobre el asunto en particular, correspondía al actor demandar el acto ficto negativo producto del silencio de la Administración sobre este punto. Teniendo en cuenta que ninguno de estos eventos fue acreditado, se configura en el sub examine la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por el indebido agotamiento de la vía gubernativa, frente a las pretensiones dirigidas a: (i.) la reliquidación de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta como factor salarial la “prima de servicios equivalente a un mes completo de sueldo” y (ii.) la inclusión de este emolumento y de la prima técnica, como factores salariales, en la liquidación de prestaciones sociales ordenada en la misma resolución. 4 Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria. Con base en lo anterior