CE-68001-23-31-000-2008-00646-01(19434)-2013

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Es presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / VIA GUBERNATIVAEventos en los que se entiende agotada / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA - Requiere la interposición del recurso de reconsideración, que es obligatorio, salvo cuando se atiende en debida forma el requerimiento especial / PRETENSION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Actos demandables / ERROR DE TRANSCRIPCION EN LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA SENTENCIA - No afecta la validez de la decisión […] de acuerdo con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa es presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según los artículos 62 y 63 ibídem, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando el acto administrativo queda en firme, porque (i) no proceden recursos en su contra, (ii) los recursos interpuestos ya fueron resueltos, o (iii) no se interpusieron los recursos de reposición y queja, que eran los únicos procedentes. El artículo 720 ibídem establece que contra la liquidación de revisión y demás actos de la DIAN proferidos en relación con los impuestos que administra procede el recurso de reconsideración, que es obligatorio. Solo puede prescindirse del recurso de reconsideración y demandar directamente la liquidación de revisión cuando el contribuyente responde en debida forma requerimiento especial, caso en el cual el término de caducidad de la acción se cuenta a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. En

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la pretensión de nulidad debe recaer sobre el acto definitivo y el acto que lo confirma o modifica, salvo que la Administración decida revocar la decisión inicial, pues, en tal situación, únicamente es demandable el acto que resolvió el recurso. Así, quien pretenda la nulidad de actos proferidos por la DIAN en relación con los impuestos que administra debe demandar el acto definitivo y el acto que resuelve el recurso de reconsideración, a menos que éste revoque el primero, pues en tal situación se demandaría el último. En el caso en estudio, el actor no agotó la vía gubernativa porque no interpuso el recurso de reconsideración contra el acto definitivo que demandó, esto es, la liquidación de revisión. Además, no podía demandar directamente la liquidación oficial de revisión, comoquiera que no contestó el requerimiento especial. En consecuencia, estaba probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la liquidación oficial de revisión, por lo cual debía proferirse fallo inhibitorio […] Por último, la mención del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga que se hace en la parte final de las consideraciones de la sentencia impugnada obedece a un error de transcripción que no afecta la validez del fallo. Lo anterior, por cuanto en el encabezado de la providencia apelada aparece el nombre del Tribunal Administrativo de Santander y quienes la suscriben son los Magistrados que componen dicho Tribunal. En consecuencia, se cumplen las formalidades del artículo 303 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 62 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 138 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: Se estudió la legalidad del acto de la DIAN modificatorio de la declaración de renta que Inocencio Sarmiento Monsalve presentó por el año gravable 2004. El Tribunal Administrativo de Santander declaró probadas las excepciones de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y por no comprender la demanda todos los actos de la actuación administrativa y negó las pretensiones de la demanda. La Sala modificó dicha decisión para declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inhibirse para decidir el asunto. Lo anterior, porque advirtió que la actora sólo demandó la liquidación oficial de revisión y no los actos que le negaron la reducción de la sanción por inexactitud que liquidó en la corrección de la declaración mencionada y que no respondió el requerimiento especial ni interpuso el recurso de reconsideración que procedía contra la liquidación oficial, lo que la inhabilitó para acudir a la jurisdicción. Señaló que la equivocada mención de otra entidad judicial contenida en las consideraciones del fallo apelado obedecía a un error de transcripción que no afectaba su validez, máxime cuando en el encabezado del mismo aparecía el nombre correcto del tribunal y que lo suscribieron los Magistrados que componen

la corporación, por lo que se cumplieron las formalidades que para las decisiones judiciales prevé el art. 303, inciso 1, del C. de P. C.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el agotamiento de la vía gubernativa en materia tributaria ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 9 de septiembre de 2004, Exp. 13860, M.P. Ligia López Díaz; 28 de octubre de 2004, Exp. 13816, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 4 de noviembre de 2004, Exp. 13818, M.P. Héctor J. Romero Díaz; 6 de octubre de 2005, Exp. 14581, M.P.

María Inés Ortiz Barbosa; 25 de marzo de 2010, Exp. 16831, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 12 de mayo de 2010, Exp. 16448, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre la posibilidad de prescindir del recurso de reconsideración para acudir directamente en per saltum ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 5 de julio de 2012, Exp. 17916, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00646-01(19434)

Actor: INOCENCIO SARMIENTO MONSALVE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso: “PRIMERO: DECLÁRANSE probadas las excepción (sic) de INEPTA

DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA y

POR NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS ACTOS QUE CONFORMAN LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN por las razones expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior NIEGENSE (sic) las pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES El 21 de abril de 2005, INOCENCIO SARMIENTO MONSALVE presentó la declaración de renta del año 2004 en la que registró costos y deducciones por $269.987.000, rentas exentas por $2.106.000, un impuesto a cargo de $990.000, retenciones por $1.213.000 y un total a pagar de $82.0001. El 5 de febrero de 2007, el demandante corrigió la declaración inicial para modificar la dirección, disminuir costos y deducciones y aumentar el impuesto a cargo y el saldo a pagar2. Previo requerimiento especial de 6 de febrero de 20073, que no fue contestado, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 040642007000029 notificada el 4 de octubre de 2007, en la que rechazó los costos y deducciones, las rentas exentas y las retenciones declaradas el 21 de abril de 2005, determinó un mayor impuesto a

cargo de $101.367.000, e impuso sanción por inexactitud de $154.368.0004. El demandante no interpuso recurso de reconsideración. El 28 de noviembre de 2007, el actor corrigió la declaración de renta para disminuir las deducciones de $269.987.000 a $222.617.000, las rentas exentas a cero (0), las retenciones a cero (0), fijar el impuesto a cargo en $15.972.000 y liquidar sanciones por $9.231.0005. El 4 de diciembre de 2007, el contribuyente manifestó que aceptaba el rechazo de deducciones por $74.206.000, el consecuente incremento del impuesto a cargo y la sanción por inexactitud reducida al 50% de la determinada en la corrección del 28 de noviembre ($8.505.000). También explicó que en ese sentido había 1 Fl. 379 c.p. 1. 2 Fl. 543 c.p. 1. 3 Fl. 490 a 503 c.p. 1. 4 Fl. 515 a 528 c.p. 1. 5 Fl. 544 c.p. 1. corregido la mencionada declaración y solicitó que se aprobaran las modificaciones efectuadas6. El 18 de febrero de 2008, la DIAN notificó la Resolución 040772008000001 en la que rechazó la reducción de la sanción por inexactitud7. El 11 de abril de 2008, el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución que negó la reducción de la sanción y mediante Resolución 040772008000001, notificada el 16 de octubre de 2008, la demandada confirmó el

acto impugnado8. DEMANDA En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., INOCENCIO SARMIENTO MONSALVE solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 040642007000029 del 25 de septiembre de 2007 y de la Resolución 040772008000001 del 9 de octubre de 2008 “que confirmó la liquidación oficial de revisión”, proferidas por la DIAN. Así mismo, pidió (i) que se condene a la Administración al pago de los perjuicios materiales y morales que causó con su actuación, (ii) que se aplique la tarifa de renta sobre las bases que determinó en la declaración, y (iii) que se condene en costas y agencias de derecho a la demandada. En subsidio, solicitó “la revisión de toda la operación administrativa impositiva de la liquidación del impuesto”, para que se modifique la obligación fiscal determinada. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política. - Artículos 15,31, 32, y 42, y el parágrafo 27 del artículo 16, de la Ley 52 de 1977. - Artículo 3 del Decreto 522 de 2003. En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos: 6 Fls. 538 a 541 c.p. 1. 7 Folios 553 a 556 c.p. 1. 8 Folios 565 a 570 c.p. 1.

1. Violación del debido proceso La Administración vulneró el debido proceso porque no indicó los pasos que debía seguir el contribuyente para responder los requerimientos de la entidad.

Aunque la DIAN reconoció personería al apoderado de la demandante, no le notificó a éste el requerimiento especial, por lo cual no aportó la información que la DIAN solicitó. La falta de notificación al apoderado vulneró el derecho de defensa, pues conlleva que la notificación se tenga por no realizada. Además, como el apoderado no conoció del requerimiento especial, no tuvo oportunidad de responderlo.

2. Improcedencia de las glosas La DIAN rechazó los costos declarados porque advirtió inconsistencias entre los documentos soporte de compras agrícolas que allegó el actor y los datos reportados por los proveedores. En este punto, la demandada no tuvo en cuenta que de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 522 de 2003 no es obligatorio que en las facturas se imprima la firma del vendedor.

Además, el artículo 781 E.T. exime al contribuyente de responsabilidad por la no presentación de libros y comprobantes de contabilidad, debido a que demostró la ocurrencia de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. El actor percibió ingresos de COAGRONOR LTDA. como empleado de esa cooperativa. Prueba de lo anterior es la planilla de autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social y el certificado del revisor fiscal de

COAGRONOR LTDA.

Los soportes de los ingresos y las ventas fueron presentados a la entidad bancaria que recibió la declaración de renta. La aceptación de los hechos planteados en la liquidación de revisión y la solicitud de facilidades de pago prueban que el demandante no pretendió evadir sus responsabilidades fiscales. Aunque el artículo 742 del Estatuto Tributario exige que las decisiones de la

Administración se funden en hechos probados en el expediente, las pruebas aportadas no fueron correctamente analizadas, ya que no se valoraron en conjunto. La responsabilidad del contribuyente no podía derivarse de pruebas examinadas de forma individual, y las dudas debieron ser resueltas a su favor, por mandato del artículo 745 ibídem. El artículo 228 de la Constitución Política obliga a los funcionarios a buscar la efectividad de los derechos materiales y la verdad de los hechos, dentro de los conceptos de justicia y equidad. De esta manera, las decisiones de la Administración debían estar respaldadas en pruebas que constaran en el proceso, y si las pruebas no eran idóneas para establecer la responsabilidad, no debieron ser decretadas. Las pruebas que existen en el expediente permiten concluir que las actuaciones del demandante acogieron la normativa fiscal. Sin embargo, la DIAN desconoció estas pruebas para aplicar una sanción por inexactitud elevada de $153.642.000. No obstante que el demandante se matriculó en el registro mercantil el 23 de diciembre de 2006, en el requerimiento especial, la DIAN no solicitó la contabilidad y los libros del contribuyente, que para esa fecha ya habían sido reconstruidos. La declaración de renta del demandante cumple los requisitos del artículo 46 de la Ley 52 de 1997 y registra los ingresos percibidos durante el periodo. Con el desconocimiento de los costos estimados y presuntos, la Administración ignoró el artículo 82 del Estatuto Tributario, según el cual todo ingreso genera costos y gastos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó negar las pretensiones de la demanda por los argumentos que se

resumen a continuación:

1. Excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción Debe proferirse fallo inhibitorio porque el actor no agotó la vía gubernativa frente a la liquidación de revisión, dado que no interpuso recurso de reconsideración.

De conformidad con los artículos 135, 138 y 143 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está condicionada al agotamiento previo de la vía gubernativa. La excepción a la regla es que la Administración hubiera impedido que el contribuyente lo hiciera, pero éste no es el caso. El actor no podía demandar directamente la liquidación de revisión, pues para que proceda la demanda per saltum es necesario que el contribuyente haya atendido el requerimiento especial y que la demanda se haya presentado dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación de revisión, pero ninguna de estas exigencias se cumplió. Por lo anterior, la acción se encuentra caducada dado que la liquidación de revisión se notificó el 17 de octubre de 2007 y la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2008, esto es, cuando ya habían vencido los cuatro meses que tenía para demandar.

2. Excepción de inepta demanda Los actos demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho son el definitivo y el que resuelve los recursos interpuestos. Si solo se demanda el acto que resuelve los recursos, no se vería afectada la firmeza del acto principal, como se explicó en sentencia del 29 de septiembre de 2005, exp. 14515, C.P. María

Inés Ortiz Barbosa. En este caso, el demandante aceptó parcialmente los hechos planteados en la liquidación de revisión para acceder a la reducción de la sanción, pero como no cumplió los requisitos que señala el artículo 713 del Estatuto Tributario, la DIAN negó la corrección y reducción de la sanción y confirmó esa decisión en reconsideración. No obstante, el actor demandó la liquidación de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto que negó la reducción de la sanción por inexactitud y dejó de demandar el acto que negó la reducción de la sanción, de modo que el fallo debe ser inhibitorio por inepta demanda.

3. Inexistencia de violación de normas El demandante sostuvo que los actos demandados quebrantaron los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política y 27 de la Ley 52 de 1997, pero no precisó cómo la DIAN desconoció tales preceptos, lo que impide ejercitar una adecuada defensa.

En sede administrativa, la DIAN solicitó al demandante que presentara los soportes de la declaración de renta. El contribuyente aportó algunos “documentos de compra”, que al ser cotejados con otros documentos, pusieron en evidencia que las firmas eran diferentes. De otra parte, se estableció que tan sólo 18 de los 132 proveedores relacionados figuran en el RUT. Algunos de ellos informaron que no realizaron transacciones comerciales con el demandante, otros, que no lo conocen y que las firmas que figuran en los “documentos de compra” no son suyas. Por tales razones, la DIAN

no otorgó credibilidad a los soportes que presentó el actor. La Administración garantizó el derecho de defensa del contribuyente, pues en cada oportunidad permitió que ejerciera los mecanismos que la ley consagra a su favor. Situación distinta es que éste decidiera no hacer uso de ellos. En las ocasiones que el actor controvirtió las decisiones de la DIAN, se siguió el procedimiento respectivo. La DIAN no desconoció los artículos 15, 16, 27, 31, 32 y 42 de la Ley 52 de 1977, porque estos preceptos ya no existen, fueron sustituidos por el Estatuto Tributario. Además, los artículos 15 y 16 ibídem, al igual que el artículo 596 del Estatuto Tributario, precisaban el contenido de la declaración de renta, tema sobre el cual no hubo discusión. A su vez, se acataron los artículos 31 de la Ley 52 de 1977 que consagraba el espíritu de justicia en la actuación administrativa, y 42 ibídem, que ordenaba expedir un requerimiento especial previo a la liquidación de revisión. No hubo violación del artículo 4 C.P.C., en la medida en que correspondía al actor demostrar la veracidad de los hechos declarados y no lo hizo. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y por no comprender la demanda todos los actos que conforman la actuación de la Administración, con base en las siguientes razones: El actor solicitó la nulidad de la liquidación de revisión que modificó la declaración

de renta del año 2004 y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la sanción por inexactitud. No obstante, frente a la liquidación de revisión, el demandante no interpuso recurso de reconsideración, pues el acto contra el que se instauró dicho recurso fue el que negó la reducción de la sanción. Por tal razón, se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, que impide resolver el fondo del asunto, de conformidad con los artículos 62, 63 y 135 C.C.A. Si bien el agotamiento de la vía gubernativa es uno de los presupuestos procesales de la demanda, el artículo 164 C.C.A. no permite tramitar las excepciones previas. De modo que la ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa debía ser analizada en la sentencia. En cuanto a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la sanción por inexactitud, también se presenta ineptitud sustantiva de la demanda. Ello, porque en la demanda solo se incluyó como acto demandado la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, sin cuestionar el acto definitivo, esto es, el que negó la reducción de la sanción por inexactitud, en contravención a lo dispuesto en el artículo 138 C.C.A., lo que imposibilita el análisis de legalidad que pretende el demandante. Por las razones expuestas negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia por las razones que se sintetizan a continuación: De acuerdo con las sentencias “T-609349” y “C-5432” de 1992, proferidas por la Corte Constitucional, la falta o la indebida valoración probatoria constituyen vías de hecho que vulneran el derecho al debido proceso. Las pruebas que hacen parte del expediente demuestran que la declaración de renta del demandante no contraviene la legislación tributaria. Aunque es cierto que se encuentran probadas las excepciones que declaró el Tribunal, no se entiende por qué si el fallador es el Tribunal Administrativo de Santander, en la parte final de la motivación de la sentencia impugnada se menciona al Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos de la demanda y la demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público estimó que el fallo apelado debe confirmarse por los siguientes motivos: Dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el actor radicó un memorial en el que solicitaba la aplicación de costos presuntos y liquidaba la sanción por inexactitud en proporción al mayor impuesto generado. Si bien este escrito no podía tratarse como si fuera el recurso omitido, la DIAN no debió permitir que el contribuyente impugnara el acto que negó la reducción de la sanción, toda vez que el recurso de reconsideración sólo procede contra la liquidación de revisión.

A pesar de lo anterior, el contribuyente debió demandar tanto la liquidación de revisión como la resolución que negó la reducción de la sanción y el acto que la confirmó, de acuerdo con los artículos 135 y 138 del Código Contencioso Administrativo. En el auto que inadmitió la demanda, el Tribunal no mencionó que la pretensión de nulidad debía extenderse al acto que negó la reducción de la sanción. No obstante, esta falencia no relevaba al demandante de la obligación de demandar los actos correspondientes, en razón a que si no se demanda el acto definitivo, o el que lo modifica o confirma, queda vigente la decisión o, al menos, parte de ella. El incumplimiento de los presupuestos procesales, como son el agotamiento de la vía gubernativa y la demanda en forma, conlleva que el juez profiera fallo inhibitorio. En el caso, el actor no agotó vía gubernativa frente a la liquidación de revisión y tampoco demandó el acto que negó la reducción de la sanción. Además, de la demanda no se advierte que tuviera la intención de controvertir ese acto. Por lo anterior, no es posible que se decida el fondo del asunto. La referencia al Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga no afecta la sentencia de primera instancia, toda vez que fue suscrita por la respectiva Sala de Decisión del Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta que el actor presentó por el año 2004. En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

 El 6 de febrero de 2007, la DIAN profirió requerimiento especial, en el que propuso modificar la declaración de renta del demandante para (i) desconocer costos y deducciones, rentas exentas y retenciones, (ii) incrementar el impuesto a cargo e (iii) imponer sanción por inexactitud.  No obstante que el requerimiento especial se notificó por correo el 9 de febrero de 2007, el actor no lo objetó.  El 4 de octubre de 2007, la Administración Tributaria notificó la liquidación de revisión.  Dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, el demandante no lo interpuso9.  El 28 de noviembre de 2007, el contribuyente corrigió la declaración para aceptar algunas deducciones, disminuir a cero (0) las rentas exentas y las retenciones, fijar el impuesto a cargo en $15.972.000 y liquidar la sanción por inexactitud sobre el mayor saldo a pagar que determinó en esa declaración, reducida al 50% ($8.505.000).  El 4 de diciembre de 2007, radicó un memorial en el que aceptó parcialmente los hechos planteados en la liquidación de revisión y solicitó la aprobación de las correcciones aceptadas y la sanción por inexactitud reducida.  Por resolución de 15 de febrero de 2008, la demandada negó la reducción de la sanción por inexactitud.  Por Resolución 040772008000001 notificada el 16 de octubre de 2008, la DIAN confirmó el acto que negó la reducción de la sanción.

La Sala precisa que de acuerdo con las pretensiones y los argumentos que expuso en la demanda, el actor cuestionó exclusivamente la legalidad de la liquidación de revisión, no la de los actos que negaron la reducción de la sanción por inexactitud, como acertadamente lo advierte el Ministerio Público. En efecto, en la demanda pidió que: “Se DECRETE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 040642007000029 de fecha 25 de SEPTIEMBRE del año 2007 por medio de la cual se le aplica una SANCIÓN ECONÓMICA TRIBUTARIA al señor INOCENCIO SARMIENTO MONSALVE POR INEXACTITUD. DENTRO DEL EXPEDIENTE DT-20042006-005929 POR CONCEPTO DE RENTA, AÑO GRAVABLE 2004, CUYO NIT ES 13.643.022-9. Igualmente, se DECRETA (sic) LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN No. 040772008000001 del 9 de OCTUBRE de 2008, el cual CONFIRMA LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN enunciada inicialmente”10. 9 El término para interponer el recurso de reconsideración venció el 4 de diciembre de 2007 teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 720 del Estatuto Tributario, el plazo es de dos meses contados a partir de la interposición en debida forma. 10 Fl. 297 c.p. 1. A su vez, cuestionó únicamente la legalidad de la liquidación oficial de revisión

porque, a su juicio (i) la DIAN desconoció el debido proceso toda vez que no notificó el requerimiento especial en forma correcta; (ii) los costos presuntos eran procedentes y las cifras declaradas cuentan con respaldo probatorio y (iii) la sanción por inexactitud por $153.642.000 era muy elevada. La Sala insiste en que el actor no demandó los actos que negaron la reducción de la sanción, pues todos los argumentos de la demanda se dirigieron a cuestionar las modificaciones a la declaración privada, efectuadas en la liquidación de revisión, entre ellas, la elevada sanción por inexactitud. Y, si bien dijo demandar la Resolución Recurso de Reconsideración No 040772008000001 de 9 de octubre de 2008, que confirmó el acto que negó la reducción de la sanción, lo hizo con el erróneo convencimiento de que ese acto “confirmaba la liquidación oficial de revisión. En síntesis, el actor solo demandó, realmente, la liquidación oficial de revisión, acto respecto del cual no interpuso recurso de reconsideración. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa es presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según los artículos 62 y 63 ibídem, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando el acto administrativo queda en firme, porque (i) no proceden recursos en su contra, (ii) los recursos interpuestos ya fueron resueltos, o (iii) no se interpusieron los recursos de reposición y queja, que eran los únicos procedentes. El artículo 720 ibídem11 establece que contra la liquidación de revisión y demás

actos de la DIAN proferidos en relación con los impuestos que administra procede el recurso de reconsideración, que es obligatorio. 11 “Articulo 720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. (…) Parágrafo. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.” Solo puede prescindirse del recurso de reconsideración y demandar directamente la liquidación de revisión cuando el contribuyente responde en debida forma requerimiento especial, caso en el cual el término de caducidad de la acción se cuenta a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la pretensión de nulidad debe recaer sobre el acto definitivo y el acto que lo confirma o modifica, salvo que la Administración decida revocar la decisión inicial, pues, en tal situación, únicamente es demandable el acto que resolvió el recurso12. Así, quien pretenda la nulidad de actos proferidos por la DIAN en relación con los impuestos que administra debe demandar el acto definitivo y el acto que resuelve

el recurso de reconsideración, a menos que éste revoque el primero, pues en tal situación se demandaría el último. En el caso en estudio, el actor no agotó la vía gubernativa porque no interpuso el recurso de reconsideración contra el acto definitivo que demandó, esto es, la liquidación de revisión. Además, no podía demandar directamente la liquidación oficial de revisión, comoquiera que no contestó el requerimiento especial. En consecuencia, estaba probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la liquidación oficial de revisión, por lo cual debía proferirse fallo inhibitorio. En ese orden de ideas, la Sala modifica el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para declarar probada la excepción ya mencionada y proferir fallo inhibitorio y revoca el numeral segundo que negó las pretensiones de la demanda. Por último, la mención del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga que se hace en la parte final de las consideraciones de la sentencia impugnada obedece a un error de transcripción que no afecta la validez del fallo. 12 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 138. “Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gube