CE-68001-23-31-000-2009-00153-01(AC)-2009

DERECHOS PRESTACIONALES – Eventos de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela procede excepcionalmente para proteger derechos de contenido prestacional cuando (i) no existe otro mecanismo de defensa judicial, o cuando existiendo, no resulta idóneo para la protección de los derechos invocados, eventos en los que la procedencia de la tutela es principal, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y concreta por otra vía; y (ii) cuando su utilización resulta transitoria con el objeto de evitar un perjuicio irremediable debidamente probado, mientras la autoridad judicial correspondiente decide de fondo y definitivamente el conflicto”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela para la protección de derechos prestacionales: Corte Constitucional, sentencia T-052 de 2008, M.P.:

Rodrigo Escobar Gil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00153-01(AC)

Actor: JAIRO ARDILA CALA Demandado: E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 24 de marzo de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, tuteló el derecho fundamental de petición del actor y negó el amparo de los demás derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jairo Ardila Cala, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar la protección de los derechos a igualdad, a la seguridad social de petición, al trabajo, a recibir una remuneración mínima vital, entre otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Solicita al juez de tutela que se conceda el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, se suspenda el cierre liquidatorio de la E.S.E. hasta cuando se realice el pago de sus derechos convencionales. Así mismo, presenta la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, señalando que el proceso ordinario laboral que adelanta contra la entidad puede tardar entre 3 a 5 años, quedando sin protección a la salud y al mínimo vital y móvil. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 153167): Inicialmente señala que prestó sus servicios en la E.S.E. Francisco de Paula Santander desde el 21 de septiembre de 1972 hasta el 30 de enero de 2007. Mediante Resolución No. 0105 de 16 de marzo de 2007 la E.S.E. le reconoció la pensión de jubilación y el 29 de agosto del mismo año presentó derecho de petición para el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales, sin que a la fecha haya obtenido respuesta. Por último, manifiesta que la E.S.E. va a culminar su proceso liquidatorio sin dar cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional y que

transcribe parcialmente, en especial las sentencias T-1166 y T-1238, y sin la creación de un rubro para el pago de las condenas. INTERVENCIONES Mediante Auto del 23 de Febrero de 2009 el Tribunal Administrativo avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso efectuar las notificaciones correspondientes, acudiendo los siguientes intervinientes:

1. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander (Fls. 199-217) relató que la acción de tutela no es procedente para amparar derechos colectivos de los que no gozan los empleados públicos y además lo que pretende el tutelante es la reliquidación de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, conceptos que ya le fueron pagados.

Alega que cursa ante la jurisdicción ordinaria laboral proceso que en primera instancia fue favorable a la E.S.E. y que se encuentra pendiente de ser resuelta la apelación interpuesta por el demandante.

2. El Ministerio de la Protección Social (Fls. 315-317) sostuvo que la acción de tutela es un medio judicial subsidiario que no tiene por fin reemplazar los procedimientos ya previstos en la legislación para hacer valer los derechos.

Añade que la E.S.E. Francisco de Paula Santander tiene un liquidador quien tiene la responsabilidad de tomar las decisiones relativas a la liquidación de la institución intervenida. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 24 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander denegó el amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 310-314): Sostiene que el actor cuanta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actor administrativos que le negaron el reajuste de su

pensión con los beneficios de la convención colectiva de trabajo. Encuentra que tampoco se vulneró el principio de igualdad dado que las sentencias de tutela de la Corte Constitucional invocadas fueron dictadas para proteger los derechos de quienes ostentan la calidad de “prepensionados” dentro del programa de retén social. En cuanto a la violación del derecho de petición, el Tribunal consideró que las entidades administradoras de pensiones cuentan con un plazo máximo de cuatro meses para dar respuesta a las solicitudes pensionales, razón por la cual ordenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander emitir pronunciamiento en un término perentorio sobre el trámite dado a la petición del actor y notificar el contenido de su decisión en los términos del artículo 44 del C.C.A. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado el día 3 de abril de 2009 (Fls. 323-332 ), el accionante solicita se revoque el fallo del Tribunal y en su lugar se amparen los derechos invocados, por las razones que expone a continuación: Señala que de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la acción de tutela procede para reclamar la aplicación de los beneficios derivados la convención colectiva de trabajo suscrita, pues dichas sentencias, en su concepto, constituyen un precedente y tienen efectos inter comunis. Reitera que interpuso la tutela para evitar un perjuicio irremediable al verse perjudicados los ingresos de su manutención propia y de su núcleo familiar para asumir los gastos de salud, educación y vestuario, ya que no cuenta con un ingreso indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han venido sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, pues, en principio, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia ordinaria laboral o a la contenciosa, según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, cuando se logre demostrar su amenaza o violación. Sin embargo, igualmente se ha reconocido que dicha regla no es absoluta. De manera excepcional es posible que el juez de tutela intervenga en el reconocimiento de esta clase de derechos cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o que el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. Por lo tanto, en principio sólo procede la tutela para proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible (Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999). Y también el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”1 (Sentencias SU342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997).

En cuanto al pago de acreencias laborales ya sean de carácter legal o convencional, igualmente la Corte Constitucional ha invocado la regla general de improcedencia de la acción y su extraordinaria aplicación cuando el medio judicial ordinario carece de idoneidad frente a la protección efectiva de los derechos fundamentales, al expresar: "La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-01 del 21 de enero de 1997). Ahora bien, los supuestos sobre los cuales descansa esa extraordinaria procedibilidad de la tutela pese a la existencia, al menos formal, de otros medios judiciales de defensa, son los de una clara y probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales y la inefectividad o inutilidad del medio ordinario para protegerlos materialmente dadas las circunstancias del solicitante. Por tanto, es necesaria la evaluación de cada caso en concreto, lo que exige del juez de tutela una verificación directa de la situación puesta a su conocimiento y la consideración y ponderación del material probatorio aportado por el solicitante, por la entidad o persona demandada y por su propia decisión

oficiosa, con el objeto de resolver fundadamente sobre la viabilidad o improcedencia de la protección que de él se impetra”2 (Se resalta). Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable y, por consiguiente, de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha señalado que el perjuicio ha de ser inminente, urgente y grave3. Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela, a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez 1 Sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 2 T-144 de 1998, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero 3 Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de esta acción constitucional. Sentada la anterior regla general de procedibilidad de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional también ha admitido la procedencia excepcional de esta vía cuando el mecanismo de defensa judicial ordinario, dispuesto por el ordenamiento jurídico para la protección de estos derechos, resulta inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protección adecuada de los derechos, circunstancia que debe ser evaluada por el juez constitucional en cada caso concreto. En conclusión, la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger derechos de contenido prestacional cuando (i) no existe otro mecanismo de

defensa judicial, o cuando existiendo, no resulta idóneo para la protección de los derechos invocados, eventos en los que la procedencia de la tutela es principal, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y concreta por otra vía; y (ii) cuando su utilización resulta transitoria con el objeto de evitar un perjuicio irremediable debidamente probado, mientras la autoridad judicial correspondiente decide de fondo y definitivamente el conflicto”.4

II. Del caso en estudio El señor Jairo Ardila Cala solicita se suspenda el cierre de la liquidación de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander. Adicionalmente, pretende que se le otorguen las diferencias salariales y prestacionales de carácter convencional que se le dejaron de pagar. 2.1 De la solicitud de la suspensión del cierre de una entidad.

En primer término debe decirse que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para impedir la continuación de los trámites dirigidos a la liquidación y supresión de una entidad que para el caso de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander fue ordenado por el Gobierno Nacional por virtud del Decreto 810 de 2008, en razón a que la ley ha contemplado para tal efecto la procedencia de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., ante la jurisdicción 4 Corte Constitucional, sentencia T-052 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. contencioso administrativa, pudiendo solicitar la suspensión provisional de la disposición o disposiciones que se consideren violatorias del ordenamiento jurídico superior. Así lo ha sostenido esta Corporación, señalando adicionalmente que “De

igual forma, advierte la Sala que las normas cuya inaplicación se solicita hacen parte del Decreto (…) que son de carácter general, impersonal y abstracto por lo que, en este caso, al tenor del artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991 se configuraría una causal adicional de improcedencia de la tutela, en la medida en que no se evidencia que dicho acto por sí solo produzca efectos particulares o subjetivos”5. 2.2. Del pago de prestaciones sociales de origen convencional En relación con el pago de las prestaciones extralegales que venía recibiendo el tutelante por virtud de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores sindicalizados, cabe señalar que como se anotó anteriormente, la acción de tutela no resulta procedente para ordenar el pago de prestaciones sociales, salvo como mecanismo transitorio, siempre y cuando se demuestre en debida forma el perjuicio irremediable contra el (los) derecho (s) fundamental (es). Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional y, según el cual, quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio de que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. Sobre el particular, se trae a colación apartes del siguiente pronunciamiento: “(…) ‘el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación

litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas’. Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con 5 A.T. 02785-01 del 21 de septiembre de 2006. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes"6 (se subraya). Y en sentencia T-237 de 2001, la Corte señaló lo siguiente: “el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. “En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal

situación.” Dentro del expediente no obran pruebas que demuestren el perjuicio inminente, urgente y grave que exige la jurisprudencia como presupuesto para conceder la tutela como mecanismo transitorio, simplemente se afirma en los escritos de tutela y de impugnación del fallo la afectación que ha tenido el accionante y su grupo familiar al no recibir las prestaciones de carácter convencional. En este sentido, encuentra la Sala que el tutelante no ha visto afectado su patrimonio de manera tal que se hayan vulnerado sus derechos fundamentales, dado que mediante Resolución No. 0105 de 16 de marzo de 2007 (Fls. 3-6) se le reconoció al accionante pensión de jubilación por valor de $1.019.057, el cual ha debido ser indexado año a año de acuerdo con la variación del I.P.C. certificado por el DANE en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sin que aparezca demostrado que dicho ingreso resulta insuficiente para satisfacer sus necesidades básicas y de su núcleo familiar. Del análisis del caso sub lite, y con fundamento en la jurisprudencia transcrita, se observa que en el presente asunto no aparecen acreditados los factores objetivos de carácter extraordinario que hagan procedente la utilización de la acción de tutela sobre las vías procesales ordinarias encaminadas a obtener el pago de sumas de dinero como consecuencia de la convención colectiva de trabajo, la cual ya no le aplica, puesto que a voces del artículo 16 del Decreto 1750 de 20037 “los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán

empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes 6 sentencia T-298 del 28 de julio de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado. serán trabajadores oficiales”. Lo contrario desvirtuaría el criterio según el cual, la liquidación y pago de obligaciones laborales escapan al ámbito propio de la acción de tutela, salvo como ya se anotó, que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Además, como ya se anotó, el demandante no logró demostrar que se encuentre en una situación de perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio (artículos 86 CP. y 6o. del Decreto 2591 de 1991), pues no se aportaron los elementos probatorios que configuren en cabeza de este, la inminencia, la urgencia, la impostergabilidad y la gravedad respecto de sus derechos fundamentales. 2.3 De los derechos adquiridos La Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 1750 de 2003, por el cual se escinde el Instituto de Seguros Social y se crean unas Empresas Sociales del Estado, aclaró la situación de quienes pasaron de ser trabajadores ofíciales a empleados públicos, como se expone a continuación: “En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empelado público, no es un

derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es”.

Y más adelante agrega: “(…) el artículo 16 no contiene disposición alguna, norma concreta o canon específico que indique en qué forma y de qué manera se verán afectados los derechos de los trabajadores oficiales convertidos en empleados públicos. A partir de la redacción de la norma la Corte encuentra imposible determinar si en efecto el legislador extraordinario modificó derechos adquiridos o simplemente transformó el régimen de meras expectativas que surgieron como consecuencia de haberse suscrito alguna Convención Colectiva. Y no podría hacerlo porque la norma no advierte cuáles prestaciones, cuáles beneficios o cuáles derechos deben ser modificados o revocados”.

En este orden de ideas, se puede concluir que si bien el tutelante gozaba de unos derechos y prestaciones de carácter extralegal cuando era trabajador oficial del ISS derivados de la convención colectiva de trabajo, no puede pretender que se le sigan aplicando dichos beneficios al ostentar la calidad de empleado público, cuando la ley de manera expresa prohíbe que estos servidores sean destinatarios de las normas convencionales. Por consiguiente, no tiene derechos adquiridos quien ha dejado de ser trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales y pasa a ser empleado público de una Empresa Social del Estado. Si bien la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores de las E.S.E., como en las providencias que relaciona el tutelante, es porque dichos servidores se encuentran

en circunstancias especiales que ameritan la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como “retén social”, por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados. 2.4 Del derecho de petición El derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y según el cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas a las autoridades y obtener de ellas pronta resolución, es un derecho fundamental y, por consiguiente, goza de una protección especial e inmediata en caso de ser vulnerado. El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo establece que el término del que dispone la Administración para contestar las solicitudes que en ejercicio de este derecho fundamental presentan los ciudadanos es de quince (15) días hábiles, salvo que haya norma que establezca un término diferente en casos especiales. Por su parte, las normas que regulan el plazo para resolver las peticiones derivadas de temas de carácter pensional son el Decreto 656 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 y la Ley 700 de 2001. La sentencia de la Corte Constitucional SU – 975 de 2003, estableció que todas las peticiones en materia pensional se encuentran sujetas a tres plazos para dar respuesta, así: las Administradoras de Pensiones deben informar sobre el trámite de la solicitud en 15 días (artículo 6 del Código Contencioso Administrativo); resolver de fondo en cuatro meses (artículo 19 del Decreto 656 de 1994) y, adelantar los trámites para

el pago de las mesadas en dos meses (artículo 4 de la Ley 700 de 2001). En el asunto objeto de estudio, se encuentra que el accionante, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante la E.S.E. Francisco de Paula Santander (Fls. 17-29) y ante el Ministerio de la Protección Social (Fls. 32-44) con constancias de haberse enviado por correo certificado el día 12 de febrero de 2009 (Fls. 30 y 31). Sin embargo, advierte la sala que dichas solicitudes no hacen referencia al reconocimiento o reliquidación de la pensión, motivo por el cual, no hay lugar a la aplicación de los términos a que hace mención el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, como equivocadamente sostuvo el Tribunal. Sin embargo, no habrá lugar a modificar el fallo impugnado en este sentido en razón a que ya venció el término concedido por el Tribunal de Santander a la E.S.E. para dar respuesta al derecho de petición. Adicionalmente, se observa que el Ministerio de Protección Social tampoco dio respuesta al derecho de petición del accionante, razón por la cual, se le ordenará que emita pronunciamiento de fondo sobre la solicitud presentada por el interesado. Por último, se reitera que en el presente asunto la vía procedente para requerir la suspensión del cierre de una entidad pública es la acción de nulidad simple contra el acto que ordenó la liquidación y autorizó su prórroga limitada en el tiempo, en la cual se puede solicitar adicionalmente la suspensión provisional del acto acusado, de conformidad por lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el

artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, argumento este que refuerza la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con la siguiente inclusión en el numeral segundo: Así mismo, ORDENAR al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que en término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, EMITA PRONUNCIAMIENTO DE FONDO sobre la petición formulada por el tutelante y notificar el contenido de su decisión en los términos del artículo 44 del C.C.A. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ