CE-68001-23-31-000-2009-00456-01(AC)-2009

DERECHO A LA SALUD – Derecho fundamental / PERSONA CON SIDA O VIH – No se pueden imponer cargas irrazonables o desproporcionadas / PERSONA CON SIDA O VIH – Especial protección constitucional En el asunto bajo estudio el accionante considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana; en consecuencia, pretende que se ordene suministrar, de forma integral, los servicios médicos y hospitalarios que requiere por su condición de paciente con SIDA. Conforme a la jurisprudencia constitucional el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental, pues, crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”. Así mismo, el Juez Constitucional ha señalado de manera reiterada que se viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a quien es portador de VIH o padece de SIDA. De acuerdo con la Ley 972 de 2005 [1] la atención integral y la lucha contra el VIHSIDA será una prioridad para el Estado y para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, quienes deberán garantizar el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. Asimismo, el Decreto 1543 de 1997 [9] dispone que la atención a la población infectada por el VIH incluirá los medicamentos requeridos para

controlar las infecciones causadas, conforme a las necesidades del tratamiento y del mejoramiento de su calidad de vida; concretamente, la norma en cita obliga a las entidades de carácter público y privado a que presten sus servicios de salud de forma integral. De lo anterior se concluye que las personas infectadas o portadoras del VIH/SIDA son sujetos de especial protección constitucional en el régimen de seguridad social, debido al principio de solidaridad a cargo del Estado y de la sociedad (C.P. arts. 2, 48 y 49).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 49 / LEY 972 DE 2005 – ARTICULO 1 / DECRETO 1543 DE 1997 –

ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Sobre el rango constitucional del derecho a a la salud: Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre los pacientes con Sida o VIH, Corte Constitucional, sentencia T465 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00456-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO GALVIS FRANCO

Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL –

HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA

FALLO Se decide la impugnación de Carlos Alberto Galvis Franco contra la sentencia de 2 de septiembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó el amparo solicitado. 1.- ANTECEDENTES Carlos Alberto Galvis Franco instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Hospital Militar Regional de Bucaramanga, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana (folios 19 a 27). 2.- PETICIÓN Solicitó, como mecanismo transitorio, que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Hospital Militar Regional de Bucaramanga proveer los medicamentos de forma oportuna y en las cantidades necesarias para su tratamiento integral, pues, padece Síndrome de Inmunodeficiencia Humana Adquirida (SIDA). Además, pidió que la demandada le proporcionara la atención médica integral que su enfermedad requiere. Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: 2.1. El actor es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. 2.2. Para el control de la enfermedad se deben proporcionar el medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg, una ampolla cada quince (15) días, éste es necesario para el control de la diarrea refractaria asociada al SIDA; sin embargo, el accionado recurrentemente lo entrega tardíamente. 2.3 La Dirección de Sanidad del Ejército no le provee la atención integral que requiere por la enfermedad. 2.4. No cuenta con la capacidad económica para solventar los gastos que implica la enfermedad, pues, ésta es de alto costo. Además, tuvo que tomar un

préstamo por $ 20’394.820 para costear dicho medicamento durante agosto de

2009. 3.- OPOSICIÓN 3.1. El Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga informó que la responsable de la entrega de medicamentos es la Dirección de Sanidad por intermedio de Droservicios Ltda.

Solicitó que se negara el amparo porque en ningún momento se suspendió el suministro de medicamentos al demandante, por el contrario, cundo se tuvo conocimiento de la situación que dio origen a la presente acción, la Dirección del Hospital se comunicó con el Gerente de Droservicios Ltda., quien le informó que el medicamento estaba disponible y pendiente de entrega. Finalmente, señaló que el Hospital bajo ninguna circunstancia ha negado la atención médica integral que la enfermedad del accionante requiere (folios 45 a 47). En escrito recibido en el Tribunal el 1 de septiembre de 2009, el Director del Hospital informó que entregó dos ampollas del medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg al actor (folios 83 a 85). 3.2. El Director de Sanidad del Ejército solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela, para lo cual adujo: Luego de que el Comité Técnico Científico evaluó la situación de salud del tutelante y formuló el medicamento, la Dirección procedió a tramitar la disponibilidad inmediata del mismo. En consecuencia, el accionante puede acercarse a la farmacia del Hospital Militar Regional de Bucaramanga donde recibirá de forma oportuna y completa los medicamentos necesarios para el tratamiento, de manera que la circunstancia que se alega como violatoria de los

derechos se encuentra superada y la tutela carece de objeto Pidió que se ordenara el recobro ante el FOSYGA del costo del mencionado medicamento, pues, éste no hace parte del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (PIS) (folios 49 a 54). 4.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 2 de septiembre de 2009, denegó la protección de los derechos invocados y exhortó a la accionada para que no reincidiera en actuaciones dilatorias en la entrega del medicamento. Estimó que había carencia actual de objeto por hecho superado, pues, la accionada acreditó la entrega del medicamento al actor. Ante la duración del tratamiento y la protección especial que la Constitución y la ley otorga a los enfermos de SIDA, consideró necesario exhortar a la accionada para que no incurriera en dilaciones en el suministro de los medicamentos necesarios para evitar el deterioro del estado de salud del accionante. En cuanto a la solicitud de reembolso, no encontró oportuno pronunciarse sobre la misma, toda vez que no estaba acreditada la negativa de la accionada para devolver el dinero pagado por el actor en la adquisición de las ampollas del medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg, en consecuencia, el demandante debería primero solicitarlo por la vía administrativa (folios 86 a 96). 5.- IMPUGNACIÓN La parte demandada impugnó el fallo, para lo cual señaló que la accionada sólo le entregó el medicamento correspondiente a septiembre de 2009 (folios 105 y 106).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente

no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el asunto bajo estudio el accionante considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana; en consecuencia, pretende que se ordene suministrar, de forma integral, los servicios médicos y hospitalarios que requiere por su condición de paciente con SIDA. Conforme a la jurisprudencia constitucional1 el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental, pues, crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”2. Así mismo, el Juez Constitucional ha señalado de manera reiterada3 que se viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a

quien es portador de VIH o padece de SIDA. 1 Cfr. Sentencia T-760 de 2008. M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Cfr. Sentencias T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, T-407 de 2008 y de 25 de febrero de 2009, C.P., doctora Ligia López Díaz, exp. 2008-00602-01. 3 Ver entres otras Sentencia T-465 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. De acuerdo con la Ley 972 de 2005 [1]4 la atención integral y la lucha contra el VIH-SIDA será una prioridad para el Estado y para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, quienes deberán garantizar el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. Asimismo, el Decreto 1543 de 1997 [9]5 dispone que la atención a la población infectada por el VIH incluirá los medicamentos requeridos para controlar las infecciones causadas, conforme a las necesidades del tratamiento y del mejoramiento de su calidad de vida; concretamente, la norma en cita obliga a las entidades de carácter público y privado a que presten sus servicios de salud de forma integral. De lo anterior se concluye que las personas infectadas o portadoras del VIH/SIDA son sujetos de especial protección constitucional en el régimen de seguridad social, debido al principio de solidaridad a cargo del Estado y de la sociedad (C.P. arts. 2, 48 y 49). En el asunto sub júdice se encuentra probado que el actor fue diagnosticado como

VIH positivo (folios 4 y 5) y que se encuentra afiliado al Sistema de Salud de la Dirección General de Sanidad Militar (folio 1). Según los hechos expuestos en la demanda, es claro, que el retardo en la entrega del tratamiento que requiere el demandante vulnera su derecho fundamental a la salud y contraviene las normas que tratan sobre la atención especial de la que son objeto los pacientes con SIDA. En consideración a que el tratamiento con el medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg tiene una duración de un (1) año (folio 3), es menester garantizar la eficacia de la tutela como mecanismo de protección, para lo cual no es suficiente exhortar a la accionada, pues, si bien está acreditado que se entregó la dosis del medicamento correspondiente a septiembre, aún se debe garantizar que situaciones como las que dieron origen a la presenta acción no se repetirán. En efecto, el artículo 23 de Decreto 2521 establece que el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, norma que busca la efectiva protección de los derechos violados o amenazados. Así las cosas, se revocará la providencia impugnada y, en aras de garantizar una protección eficaz, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar de manera inmediata e ininterrumpida la atención médica integral que requiere Carlos Alberto Galvis Franco. En cuanto a la autorización que solicita la demandada para recobrar ante el FOSYGA el costo del medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg,

pues, no está previsto en el plan de salud; se accederá a esta petición, por lo que la Dirección de Sanidad del Ejército podrá obtener del Fondo el reembolso de las sumas que comprometa para la adquisición del mismo, de conformidad con la calidad de sujetos especiales de protección que tienen los enfermos de SIDA según lo dispuesto en la Ley 972 de 2005 y conforme al procedimiento regulado en 4 Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida. 5 Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" el Decreto 806 de 1998 y las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social. Finalmente, se previene al accionado para que se abstenga de suspender o entregar parcialmente la provisión de medicamentos requerida por el paciente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Revócase la sentencia de 2 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de tutela de Carlos Alberto Galvis Franco contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Hospital Militar

Regional de Bucaramanga.

En su lugar: Ampáranse los derechos a la salud, vida y dignidad humana del actor. En

consecuencia, ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar de manera inmediata e ininterrumpida la atención médica integral que requiere Carlos Alberto Galvis Franco. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército que suministre de forma puntual y completa el tratamiento que requiere el actor Autorízase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que recobre ante el FOSYGA el costo del medicamento SANDOSTATINA (OCTROCTIDE) x 30 mg, de conformidad con el Decreto 806 de 1998 y las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ