CE-68001-23-31-000-2009-00475-01(PI)-2010

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Inhabilidad: celebración de contratos con entidades públicas / INHABILIDAD POR CELEBRACION DE CONTRATOS – Elementos que configuran la causal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Por celebración de contratos con una entidad pública. Suministro de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria de propiedad del municipio Las pruebas demuestran que el demandado suscribió la orden de compra 0079 por concepto de «pago de suministro de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria de propiedad del municipio de Puente Nacional», durante el año anterior a su elección como Concejal de ese municipio, de tal manera que se encuentran probados los supuestos fácticos de la inhabilidad endilgada al concejal JACOBO GARCÍA PEÑA. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada del demandado, por los cuales pretende desvirtuar la causal endilgada señalando que JACOBO GARCÍA PEÑA se desempeñaba como un mero trabajador subordinado de la señora ANA ROSA ZAPATA MARÍN, quien era la propietaria del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” y de la mercancía objeto de suministro, pues está probado que el demandado suscribió la orden de suministro con el municipio y recibió el dinero por dicho concepto. Para la Sala se configura entonces la causal de inhabilidad por lo que procede, entonces confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias, Consejo de Estado, Sala Plena, de 28 de julio de 2002, Radicación 7177, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

Sección Primera, de 26 de noviembre de 2008, Radicación 2008-00077, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Fernando Pardo Celis solicitó la pérdida de investidura de Jacobo García Peña, quien fue elegido concejal del municipio de Puente Nacional para el período 2008-2011, bajo la consideración de que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 40 numerales 2º y 3º de la Ley 617 de 2000, al haber suscrito contrato de suministro con el municipio dentro del año anterior a su elección. El Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de investidura, decisión que fue confirmada por la

Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00475-01(PI)

Actor: FERNANDO PARDO CELIS

Demandado: JACOBO GARCÍA PEÑA Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 29 de octubre de 2009, que decretó la pérdida de investidura del ciudadano JACOBO GARCÍA PEÑA como

concejal del municipio de Puente Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano FERNANDO PARDO CELIS solicitó el 30 de julio de 2009 la pérdida de la investidura del Concejal JACOBO GARCÍA PEÑA, con los siguientes fundamentos: 1.1. Las causales invocadas.

Se imputan al demandado las causales establecidas en el artículo 40 numerales 2º y 3º de la Ley 617 de 2000. 1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007, el ciudadano JACOBO GARCÍA PEÑA resultó elegido Concejal de Puente Nacional para el período 2008-2011, por el partido convergencia ciudadana. El 9, 17, 18, 22, 24, 25, 29 y 31 de enero de 2007, JACOBO GARCÍA PEÑA suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Puente Nacional, cuyo objeto fue suministrar aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria de propiedad del municipio, por un valor de un millón novecientos sesenta y cinco mil cien pesos ($1’965.100,oo). El concejal demandado incurrió en violación al régimen de inhabilidades, por haber contratado dentro del año anterior a su elección, con el municipio de Puente Nacional.

2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 21 de septiembre de 2009, el Concejal JACOBO GARCÍA PEÑA mediante apoderado negó haber contratado con el municipio de Puente Nacional y sostuvo que quien celebró el contrato de suministro de aceites y lubricantes fue la señora Ana Rosa Zapata Marín, propietaria del establecimiento

de comercio “Lubricantes Puente Real”. El demandado era trabajador y no propietario del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” y en cumplimiento de sus funciones, realizó el trámite pertinente de la cuenta de cobro del contrato de suministro de combustibles y lubricantes celebrado con el municipio. La causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades no fue contemplada por la Ley 617 de 2000 y, por tanto, el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 quedó derogado, dejando de existir la causal alegada.

3. LA AUDIENCIA PÚBLICA El 26 de octubre de 2009, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 3.1. El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda y manifestó que las pruebas allegadas demuestran que la señora Ana Rosa Zapata Marín, propietaria del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real”, autorizó al demandado para que a partir del 7 de julio de 2006 la representara ante el Municipio de Puente Nacional en todo lo relacionado con el suministro de aceites y lubricantes, incluyendo retirar de la tesorería municipal los cheques que salgan por este concepto. 3.2. El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. 3.3. El Representante del Ministerio Público solicitó declarar la pérdida de investidura del concejal demandado, como quiera que se configuran los supuesto de hecho de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al haber intervenido en la celebración de un contrato con el

municipio a favor de un tercero.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de investidura del concejal JACOBO GARCÍA PEÑA, por las siguientes razones: Sostuvo que según jurisprudencia del Consejo de Estado, la violación al régimen de inhabilidades no fue suprimido del ordenamiento legal y por el contrario, sigue vigente y por tanto aplicable al caso concreto.

Las pruebas allegadas demuestran que el demandado intervino en la gestión de negocios con el municipio de Puente Nacional, para el suministro de lubricantes, en beneficio propio o de un tercero, dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio. En efecto, la administración municipal de Puente Nacional adjudicó al señor GARCÍA PEÑA mediante orden de compra 0079, el suministro de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria de propiedad del municipio de Puente Nacional por valor de $1’965.100,oo (fi. 128). También se acreditó la ejecución del negocio y el cobro de la suma de dinero que se derivó de ello, a favor del demandado, mediante las copias de los certificados y comprobantes allegados con la demanda. En cuanto al argumento consistente en que el señor GARCÍA PEÑA nunca gestionó negocios con el municipio de Puente Nacional en beneficio propio, sino que simplemente sirvió de intermediario de la señora Ana Rosa Zapata Marín para efectuar la cuenta de cobro ante dicho municipio, sostuvo el Tribunal que es irrelevante para los efectos de la configuración de la causal de inhabilidad, pues

esta se presenta no sólo cuando se actúa en interés o beneficio propio, sino también de terceros como en efecto sucedió. La inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se configura por la mera intervención en la gestión de negocios ante entidad pública, y en el caso presente se encuentra plenamente acreditada tal intervención por parte del accionado. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la elección del señor JACOBO GARCÍA PEÑA como concejal del Municipio de Puente Nacional tuvo lugar el 28 de octubre de 2007, esto es, el mismo año en que él intervino en la gestión del negocio de suministro de lubricantes con el municipio de Puente Nacional, no queda duda de que al momento de su elección el demandado había infringido la inhabilidad a la que se encontraba sujeto por razones de esos negocios con el ente territorial.

III. LA IMPUGNACIÓN El demandado insistió en afirmar que el hecho de haber cobrado el valor del contrato de suministro celebrado entre la señora Ana Rosa Zapata Marín, propietaria del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” y el municipio de Puente Nacional, no se adecua dentro de los supuestos de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La sentencia impugnada no cumple los requisitos establecidos en el artículo 304 del C.P.C., pues carece de motivación y de análisis crítico en cuanto a las pruebas se refiere.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se

confirme la sentencia apelada, porque el hecho de que el demandado GARCÍA PEÑA no fuera propietario del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” o dueño de la mercancía objeto del contrato de suministro y se desempeñara como un trabajador subordinado sin interés en gestionar el negocio jurídico, es irrelevante frente a la circunstancia consistente en haber suscrito la orden de suministro y recibido el dinero por ese concepto, la cual se encuentra probada en el expediente. La gestión adelantada por el demandado fue la de suscribir la orden de suministro y recibir el pago, previo al cobro de la orden de suministro. La sentencia impugnada relacionó y analizó todas las pruebas allegadas al expediente, las cuales demuestran la ocurrencia de los supuestos de la causal establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado. 5.2. Marco legal y jurisprudencial del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales Se aduce violación del artículo 40 numerales 2º y 3º de la Ley 617 de 2000, que

consagran: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad pública, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]»

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece:

«Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por: […]

1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

[...]» El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:

«Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

2. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. [...]» La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de julio de 20021 sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, ello no significa que ésta hubiera sido suprimida, pues el numeral 6º ibidem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura.

Dijo la Sala: «Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera

expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis.» Así, tratándose de la imputación de una causal de inhabilidad, la Sala pasa a considerarla. 1 Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus. M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. La Sala se abstendrá de analizar la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades establecida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues esta causal no fue objeto de inconformidad por parte del apelante. 5.3. El caso concreto Se imputa al Concejal JACOBO GARCÍA PEÑA la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

«Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El

artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]» La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) intervenir en la gestión de negocios o celebración de contratos con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo gestionado o celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) existir interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio.

En sentencia de 26 de noviembre de 20082, la Sala analizó en detalle el alcance de esta causal de inhabilidad. A esos efectos, connotó su significado y sintetizó el precedente jurisprudencial, en los siguientes términos: «Se le endilga al demandado esta inhabilidad por cuanto, como ya se dijo, presentó el 26 de diciembre una cuenta de cobro al Municipio por valor de $3’190.000. Dicha cuenta de cobro tuvo como causa la solicitud dirigida por la Junta de Comerciantes e Industriales de La Tebaida, a la Alcaldía de

dicha Municipio, el 11 de septiembre de 2006, a fin de que el ente territorial se vincule activamente a la campaña “COMPRAR EN LA TEBAIDA SÍ PAGA”. Es de advertir que según la certificación visible a folio 303, de la 2 Expediente: 2008-00077. Actor: Roberto Pino Zuñiga. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos del Municipio de La Tebaida Quindío, en los archivos de la entidad no existe constancia de celebración de contratos de prestación de servicios o similares con la empresa COOTRASUT. Es decir, que lo que hizo el demandado, en su calidad de Presidente de la Junta de Comerciantes e Industriales de La Tebaida, fue una gestión, entendida por tal, de acuerdo con el alcance que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha dado frente al tema, como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta, que entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, independiente de su resultado (sentencia de 27 de junio de 2006, M. P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. PI -01331).» Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Puente Nacional, ostentada por el ciudadano JACOBO GARCÍA PEÑA, para el período 2008-2011 (fl. 86). Obra en el expediente copia del Certificado de Cámara de Comercio expedido el 20 de febrero de 2007, mediante el cual certifica que el señor JACOBO GARCÍA PEÑA desarrolla la actividad comercial consistente en: «COMPRA Y VENTA DE

GANADO. SERVICIOS TELECOMUNICIACIONES, VENTAS DE PRODUCTOS VARIOS O DIVERSOS. CASA DE COMPRA VENTA.» (fl. 117) También obra copia de la Orden de Compra 0079 de 27 de febrero de 2007 (fl. 128), mediante la cual el Alcalde de Puente Nacional decidió adjudicarle al señor

JACOBO GARCÍA PEÑA el: «SUMINISTRO DE ACEITES Y LUBRICANTES PARA LOS VEHÍCULOS Y MAQUINARIA DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE PUENTE NACIONAL», por un valor de un millón novecientos sesenta y cinco mil cien pesos ($1.965.100,oo).

Mediante Acta de 27 de febrero de 2007 (fl. 124), la Directora de Obras Públicas del Municipio de Puente Nacional, justificó la orden de compra por considerar que: «se hace necesario el suministro de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria que forma parte del parque automotor del municipio, por un valor de un millón novecientos sesenta y cinco mil cien pesos ($1.965,100)». Asimismo obra copia del Certificado de Disponibilidad No. 07-00182 de 27 de febrero de 2007 (fl. 123), por el cual la Secretaría de Hacienda certificó que en el presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia fiscal, existe disponibilidad por valor de $1.965.100, para «SUMINISTRO DE ACEITES Y LUBRICANTES

CON DESTINO A LOS VEHICULOS Y MAQUINARIA DEL MUNICIPIO DE

PUENTE NACIONAL».

Se allegó copia de la cuenta de cobro de 27 de febrero de 2007 (fl. 127)

presentada por el señor JACOBO GARCÍA PEÑA a la Alcaldía Municipal de Puente Nacional, por concepto de «suministro de aceites y lubricantes a los vehículos y maquinaria pertenecientes a esa institución», por la suma de un millón novecientos sesenta y cinco mil cien pesos ($1.965.100,oo). La Directora de Obras Públicas del Municipio de Puente Nacional mediante oficio sin número de 28 de febrero de 2007 (fl. 121), certificó que el señor JACOBO GARCÍA PEÑA «realizó satisfactoriamente el suministro de materiales o de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria que hacen parte del parque automotor del municipio.» También se allegó copia auténtica del expediente del proceso verbal 054-0891708 (fl. 254 a 283) adelantado por la Procuraduría Provincial de Vélez contra el señor JACOBO GARCÍA PEÑA, por presunta violación al régimen de inhabilidades, el cual fue decidido mediante Resolución 06 de 2008, absolviendo al inculpado de los hechos objeto del cargo. En el expediente adelantado por la Procuraduría, se observa la Declaración del el señor JULIO VICENTE NIÑO MATEUS (fl. 344 a 346), quien se desempeñó como Alcalde del Municipio de Puente Nacional durante el período 2004 a 2007 y manifestó haber suscrito varios contratos con el señor JACOBO GARCÍA PEÑA durante su administración, dentro de los cuales está la orden de suministro 079 de febrero de 2007, por valor de un millón novecientos sesenta y cinco mil cien pesos

($1.965.100,oo). En el mismo expediente obra la declaración de la señora ALEXANDRA MARTÍNEZ TORRES quien se desempeñaba como Administradora del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” y manifestó que el señor JACOBO GARCÍA PEÑA era quien atendía el almacén de lubricantes ubicado en la estación de servicio de la que ella era administradora y adujo que ella elaboró las cuentas de cobro a nombre de JACOBO GARCÍA PEÑA, pero el combustible suministrado a la Administración Municipal era de la señora ANA ROSA ZAPATA, propietaria del almacén y el demandado era sólo un empleado que hizo el favor de presentar las cuentas de cobro ante la Administración por la imposibilidad de desplazarse desde la ciudad de Bucaramanga a Puente Nacional. (fl. 347 a 350) En seguida, se encuentra la declaración de la señora ANA ROSA ZAPATA MARÍN, propietaria del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” quien manifestó que los lubricantes que vendió el señor JACOBO GARCÍA PEÑA al municipio de Puente Nacional son de su propiedad y lo autorizó por escrito para que cobrara las cuentas y le entregara el dinero a la Administradora del local para reinvertirlo en más lubricantes. (fl. 351 a 353) No obstante, las pruebas demuestran que el demandado suscribió la orden de compra 0079 por concepto de «pago de suministro de aceites y lubricantes para los vehículos y maquinaria de propiedad del municipio de Puente Nacional», durante el año anterior a su elección como Concejal de ese municipio, de tal

manera que se encuentran probados los supuestos fácticos de la inhabilidad endilgada al concejal JACOBO GARCÍA PEÑA. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada del demandado, por los cuales pretende desvirtuar la causal endilgada señalando que JACOBO GARCÍA PEÑA se desempeñaba como un mero trabajador subordinado de la señora ANA ROSA ZAPATA MARÍN, quien era la propietaria del establecimiento de comercio “Lubricantes Puente Real” y de la mercancía objeto de suministro, pues está probado que el demandado suscribió la orden de suministro con el municipio y recibió el dinero por dicho concepto. Para la Sala se configura entonces la causal de inhabilidad por lo que procede, entonces confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 12 de agosto de 2010

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO