CE-68001-23-31-000-2009-00528-01(2330-11)-2012

PENSION DE JUBILACION – Docente oficial / REGIMEN PENSIONAL DOCENTE OFICIAL – Recuento normativo / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Factores salariales / FACTORES SALARIALES – El 75% del salario promedio del último año de servicio / BONIFICACION POR RECREACION – No constituye factor salarial La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. (…) En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa. (…)Observa la Sala, que dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizado, la cual prestó sus servicios desde el 24 de abril de 1971 razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral

1 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir Ley 33 de 1985. Bajo estos supuestos, la demandante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 15 de julio de 2008. En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, la señora Omaira Neira Amaya le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1º que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2 de su artículo 1º consagró un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, esto es el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2710 DE 2001 / DECRETO 660

DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00528-01(2330-11)

Actor: OMAIRA NEIRA AMAYA Demandado: MUNICIPIO DE GIRON Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandada contra la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Omaira Neira Amaya solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 146 de noviembre 20 de 2008, por medio de la cual el Secretario de Educación Municipal reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación y de la Resolución 010 de febrero 18 de 2009 que confirmó la decisión. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales tales como: prima de servicios, de vacaciones y de navidad; de igual manera se ordene a la entidad demandada pagar a la actora los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; sumas anteriores a las que debe dársele aplicación a lo previsto en el artículo 176 del C.C.A.; finalmente que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 ibídem. Para sustentar sus pretensiones la actora relató que prestó sus servicios como docente en el Municipio de San Juan de Girón Santander, desde el 24 de abril de 1971. Indicó que una vez reunió los requisitos de ley, solicitó con oficio de 15 de julio de 2008 al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el

reconocimiento y pago de su pensión, reconocimiento que se realizó mediante Resolución 146 de noviembre 20 de 2008, declarando que operó el fenómeno de la prescripción durante el período comprendido entre el 15 de septiembre de 2004 al 13 de julio de 2005. Manifestó que para efectos de liquidar la cuantía de la mesada pensional, no se le tuvieron en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional, liquidándose únicamente sobre la asignación salarial. Una vez interpuesto el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, este fue desatado con Resolución No. 010 del 18 de febrero de 2009, confirmando en todas sus partes la decisión inicial. Dijo que no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que no existía reconocimiento de la pensión con anterioridad y el derecho sólo le fue reconocido desde la fecha de la expedición del acto de reconocimiento de noviembre 20 de 2008. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Citó como normas violadas las contenidas en los artículos 1º, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; Ley 24 de 194; Decreto 1848 de 1969; 1045 de 1978. Expresó que la Ley 812 de 2003, instituyó que el régimen prestacional de los docentes vinculados al sector público, continuará siendo el establecido para el magisterio en la normatividad vigente con anterioridad a la

expedición de la citada ley. Resaltó que las normas aplicables al caso sub examine son las contenidas en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, los decretos 1848 de 1969, 1945 de 1978 y la Ley 24 de 1947, disponen que las pensiones en el ramo docente se liquidarán de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el último año. LA SENTENCIA Mediante sentencia de 19 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad parcial de la Resolución No 146 de noviembre 20 de 2008, por cuanto no incluyó en la liquidación de la pensión de la actora, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. También declaró el fenómeno prescriptivo en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 15 de julio de 2005. Hizo un análisis jurisprudencial y normativo que sirvió de referencia para pronunciarse de fondo, así: Citó la Ley 6 de 1945 que reglamento los empleados públicos y privados en materia pensional, hasta la expedición de los decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1048 de 1978, inclusive las leyes 33 de 1985, 62 de 1985; 91 de 1989 y 812 de 2003, para concluir, que si el docente se vinculó al servicio del Estado con anterioridad al 27 de junio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación se haría teniendo en cuenta los requisitos de edad y tiempo que exige la Ley 33 de 1985.

Agregó, diciendo que en relación con la discusión acerca del carácter taxativo o enunciativo de los factores salariales enlistados en la norma referida, así como los contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el Tribunal afirmó que tales guarismos han de interpretarse como un listado meramente enunciativo, pues debe partirse de la base del concepto de salario como toda retribución percibida por el empleado de manera habitual y periódica por sus servicios prestados, lo cual implica que la asignación básica no sea el único factor a tener en cuenta para efectos de liquidar prestaciones. Señaló que en cuanto a la normatividad vigente, los factores que constituyen salario, son todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, indicó que es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, esto es, la prima de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituye factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías Trajo a colación múltiples pronunciamientos del H. Consejo de Estado, sobre los factores salariales tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación o vejez, al respecto se dijo1: “ Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador

de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenio, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaran a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubre riesgos o infortunios a los que le trabajador se puede ver enfrentado. (…)” En consecuencia, en el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al liquidar su prestación. De esta misma manera, dijo que según certificación expedida por la Secretaria de Educación Municipal, la actora devengó durante el último año de servicios como factor salarial el sueldo, prima de servicios, prima de vacaciones y de navidad. Si bien es cierto, la petente acreditó en el último año de servicio (2007-2008), otros factores salariales que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión, también lo es que basa su pretensión de reliquidación en lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus, esto es el periodo comprendido entre 2003 y 2004, lo que es improcedente, ya que la base de liquidación es lo devengado durante el ultimo año de servicios y no como

1 Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 Consejo de Estado, M.P. Víctor Hernando Alvarado, No. Interno. 0112-09, Actor: Luis Mario Velandía. equivocadamente lo pretende la actora. Dijo además que no era posible reconocer la indemnización de vacaciones, la bonificación por recreación, por no constituir factor salarial. Concluyó que la entidad demandada deberá reliquidar la pensión de jubilación con inclusión dentro del ingreso base de liquidación de los factores correspondientes a las primas de vacaciones, servicios y de navidad y condenó a la accionada a pagar las diferencias causadas en las mesadas canceladas, a partir del 15 de septiembre de 2004, por operar la prescripción. LA APELACIÓN El ente demandado manifiesta que la interpretación a que llegó el Tribunal Administrativo de Santander no es la correcta, porque el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, contempla que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Expresó que la Ley 812 de 2003 determinó el régimen prestacional de los docentes oficiales y en su artículo 81 dispuso que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio corresponderá a las sumas de los aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2007. Afirmó que adquirió el estatus pensional el 14 de septiembre de 2004, por lo tanto no se pueden incluir otros factores diferentes a la base sobre la

cual se realizaron los aportes al sistema de salud y pensiones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, profirió concepto en los siguientes términos: Observó que al proceso obra constancia de emolumentos devengados por la actora, donde aparece que percibo durante el último año de servicios, además del sueldo básico, la prima de servicios, de vacaciones y de navidad, factores que le fueron excluidos en la liquidación de su pensión, por ende, los mismos se deben tener presente para efectos de calcular la pensional que reclama, por lo que solicitó confirmar la sentencia proferida por el A quo. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación de la actora, en el término del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De lo probado en el proceso Mediante la Resolución 146 de noviembre 20 de 2008, el Secretario de Educación del Municipio de Girón Santander, reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 15 de septiembre de 2004, quedando prescritas las mesadas del 15 de septiembre de 2004 al 13 de julio de 2005 (fls 4). Resolución 010 de febrero 18 de 2009, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión (fl. 8). Constancia de los factores salariales devengados entre el año 2007 a 2008, así: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de

servicios, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad (fl. 17). Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran: La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (...) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”. En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. En efecto, el Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último

año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un

régimen especial de pensiones. … Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. De tal suerte que la Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1- ) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre

EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”. La Ley 60 de 1993, preceptuó en su artículo 6 que: “... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” A su vez, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de

pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, la Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron

el carácter de “especiales”. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta, en la determinación de la base de liquidación de los aportes, con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrilla de la Sala). Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base

de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrilla de la Sala). En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0112-09, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de

liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó2: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. (0208-2007). “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación..”. Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, la señora Omaira Neira Amaya, fundamenta sus pretensiones dada su condición de docente, por lo que tiene derecho a que se le pague su mesada pensional, teniendo en cuenta los salarios y factores devengados durante el último año anterior a la fecha que adquirió el derecho, es decir desde el 15 de septiembre de 2004 hacia el futuro. Observa la Sala, que dentro del expediente se encuentra acreditado

que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizado, la cual prestó sus servicios desde el 24 de abril de 1971 razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir Ley 33 de 1985. Bajo estos supuestos, la demandante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 15 de julio de 2008. En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, la señora Omaira Neira Amaya le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1º que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2 de su artículo 1º consagró un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, esto es el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio. Teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la actora, esto es, el 24 de abril de 1971, hasta el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la citada Ley 33 de 1985 la accionante había cumplido 14 años, 2 meses y 11 días

de servicio. En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la parte actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicio. Con ocasión de lo anterior, y teniendo en cuenta que la demandante nació el 14 de septiembre de 1949 y prestó sus servicios como docente entre el 24 abril de 1971 al 14 de septiembre de 2004, en el Municipio de San Juan de Girón Santander, estima la Sala que, la actora, al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 15 de julio de 2008, contaba con 55 años de edad y 33 años de servicio por lo que resulta evidente que cumplió a satisfacción con los requisitos previstos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pens