CE-68001-23-31-000-2009-00537-01-2010

ACCION ELECTORAL - Medio judicial idóneo para demandar actos de elección / ACTO DE ELECCION - Improcedencia de la acción de simple nulidad en su contra por existir acción electoral El argumento del recurrente para señalar que la acción que procede contra el acto demandando es la de simple nulidad, radica en que según él lo cree, sólo a través de ésta que él ejerce se puede impugnar un acto de elección por causales de nulidad diferentes a las previstas en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., que consagran los vicios especiales que afectan específicamente esta clase de actos. Al respecto debe decirse que este planteamiento no resulta válido por cuanto en los procesos electorales además de ser viable pretender la declaratoria de nulidad por las causales especiales previstas en las precitadas normas, también son admisibles las causales de nulidad establecidas para la generalidad de los actos administrativos consagradas en el artículo 84 del C.C.A. Entonces, cuando se somete a examen judicial el acto que declara una elección o que efectúa un nombramiento y se solicita que como consecuencia de lo resuelto se disponga lo que prevén los artículos 226, 228, 247 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, según el caso, la vía dispuesta por el orden jurídico para el efecto es, únicamente, la que consagra este estatuto en el Título XXVI Procesos Especiales, Capítulo IV “De los procesos electorales”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia exclusiva de la acción electoral contra los actos de elección, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de marzo de 2002, Rad. 2501.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00537-01

Actor: WILLIAMSON CHAHIN CORREA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE FLORIDA BLANCA Procede la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por el demandante contra del auto del 22 de enero de 2010 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, adecuó en de nulidad electoral la que presentó en ejercicio de la acción de simple nulidad contra el “acto administrativo que le otorgó la credencial” como concejal del municipio de Floridablanca para el periodo 20082011, al señor José Anunciación Merchán Basto, y la rechazó por caducidad.

I. ANTECEDENTES El actor presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander (Reparto) en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., para que se declare la nulidad del “acto administrativo que le otorgó la credencial” de concejal del Municipio de Floridablanca - Santander al ciudadano José Anunciación Merchán Basto, período 2008 - 2011; y en su lugar, se otorgue a quien en realidad milite en el respectivo movimiento por el cual resultó elegido y que le siga en forma descendente de acuerdo a su capacidad electoral. (fl. 24) Sostiene que con la expedición de la credencial se violó el inciso segundo del

artículo 107 de la Constitución Política, reformado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 del 2003, por cuanto el elegido incurrió en doble militancia al hacer parte de manera simultánea de dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica.

II. LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 22 de enero de 2010 el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda de nulidad electoral contra la elección del concejal del municipio de Floridablanca. Como fundamento de su decisión, explicó lo siguiente: Que la acción escogida por el actor, esto es, la de simple nulidad no es  la procedente para atacar el acto administrativo demandado, toda vez que tratándose de una elección popular existe acción especial para invocar la nulidad.

Que la acción procedente es la de nulidad electoral que aunque guarda  similitudes con la de simple nulidad se diferencian en el trámite y en el término de caducidad previsto para efectos de la presentación de la demanda. Que, en el entendido que ambas acciones son de carácter público, es  deber del juez impulsarlas de manera oficiosa para producir la decisión de fondo que corresponda, motivo por el cual, consideró necesario transmutar la acción impetrada a la de nulidad electoral. Refiere que de investigación sobre el último censo de habitantes  realizada en la página web del DANE, acorde con este dato, y en los términos del artículo 132 numeral 8° del C.C.A., la competencia para conocer de la acción le corresponde al Tribunal en primera instancia, en razón a que la población del municipio de Floridablanca es superior a 70.000 habitantes.

Que para la presentación de una demanda es necesario observar  requisitos de aspecto sustancial y formal. Respecto de los primeros, su no acatamiento da lugar al rechazo de plano de la demanda, y tienen que ver, por ejemplo, con la legitimidad y el agotamiento de vía gubernativa, los cuales no se aplican al contencioso electoral. Que atendiendo a la pretensión de la demanda: nulidad del acto que  declaró la elección del señor Merchán Basto como concejal del Floridablanca (Santander), se concluye que su presentación fue extemporánea en tanto se observa que se radicó el 4 de septiembre de 2009 y el acto de elección data del 26 (sic) de noviembre de 2007, de lo cual se deduce que la acción ya había caducado en los términos del artículo 136 numeral 12 del C.C.A., pues se instauró luego de transcurridos muchísimo más de los veinte días contados a partir del día siguiente de la declaratoria de elección.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia del 22 de enero de 2010. Explica como fundamento de su inconformidad las siguientes razones: Que no comparte la decisión del a quo de transmutar la demanda de  simple nulidad a la de nulidad electoral.

Considera que con esta decisión se le otorga “patente” a las personas  que deseen violar la constitución política para que lo continúen haciendo, so pretexto de que opera una aparente caducidad. Estima que como en el presente caso no se pretende atacar los actos 

de escrutinio, como tampoco se alega ninguna de las causales que se enumeran en el artículo 223, la acción que procede es la prevista en el artículo 84 del C.C.A.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

El Código Contencioso Administrativo, artículo 1811 prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda.

La norma en comento señala: 1 Esta norma fue modificada por la Ley 446 de 1998, artículo 57. “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones,

según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda. […]” Así, de acuerdo con la referida disposición y de conformidad con lo dispuesto en el C.C.A., artículo 1292, esta Corporación es competente para conocer y decidir el recurso de apelación propuesto contra el auto del 22 de enero de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda electoral por caducidad.

2. Del caso concreto.

El recurrente se opone a la decisión de rechazo y aduce que la acción presentada no es la de carácter electoral sometida a término de caducidad, en el entendido que la impetrada es la de simple nulidad en virtud de la causal que alega de violación al artículo 107 Superior y que se encuentra contemplada en el artículo 84 del C.C.A. Sobre este aspecto la Sala debe precisar lo siguiente:

El argumento del recurrente para señalar que la acción que procede  contra el acto demandando es la de simple nulidad, radica en que según él lo cree, sólo a través de ésta que él ejerce se puede impugnar un acto de elección por causales de nulidad diferentes a las previstas en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., que consagran los vicios especiales que afectan específicamente esta clase de actos. Al respecto debe decirse que este planteamiento no resulta válido por  cuanto en los procesos electorales además de ser viable pretender la declaratoria de nulidad por las causales especiales previstas en las precitadas normas, también son admisibles las causales de nulidad establecidas para la generalidad de los actos administrativos consagradas en el artículo 84 del C.C.A. Entonces, cuando se somete a examen judicial el acto que declara una  2 ARTÍCULO 129. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988 , Modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.(...)” elección o que efectúa un nombramiento y se solicita que como consecuencia de lo resuelto se disponga lo que prevén los artículos 226, 228, 247 y s.s. del Código

Contencioso Administrativo, según el caso, la vía dispuesta por el orden jurídico para el efecto es, únicamente, la que consagra este estatuto en el Título XXVI Procesos Especiales, Capítulo IV “De los procesos electorales”. Por tal motivo, el hecho de que la demanda cuestione el acto de  elección por cualquiera de las causales, ya las especiales de esta clase específica de actos ya las generales de anulación de todos los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A., no cambia que su análisis y su decisión sólo proceda si se proponen en el marco del proceso electoral. En este orden de ideas, el argumento que esgrime el demandante no es  de recibo para revocar la decisión proferida por el a quo. Frente a la finalidad de la acción electoral y la procedencia de alegarse por esta vía causales de anulación general de los actos administrativos, esta Sección ha dicho: “Tanto la acción pública de nulidad como la electoral persiguen la protección del orden jurídico vulnerado, por lo cual no existe razón alguna para restringir el ejercicio de la acción electoral a las causales de nulidad que le son propias, es decir aquellas que de una parte miran la legalidad y validez de los procesos electorales inherentes a los sistemas democráticos y de otra parte, a la adecuada representación de quien realiza una gestión en el sector público; de ahí que esta Sala haya admitido y reiterado que además de las causales de nulidad que en forma específica establecen los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad electoral también puede fundamentarse en cualquiera de las causales generales de

nulidad previstas en el artículo 84 ibídem. (…)”3 Por tanto, como el acto que cuestiona el demandante atendiendo a su  contenido, naturaleza y finalidad corresponde al que declara una elección, la acción indicada para su control judicial es la de nulidad electoral independientemente de la causal de nulidad que se alegue, acción que está sometida a término de caducidad y no la de simple nulidad como lo pretende el apelante, a fin de obviar este presupuesto procesal. 3 Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 22 de marzo de dos mil dos. Radicación interna N° 2501. Consejero

Ponente. Dr. REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Determinado lo anterior es del caso establecer ahora la oportunidad en  que se presentó la demanda de la referencia, a fin de saber si se impetró dentro de los 20 días contados a partir del siguiente a aquel en que se notificó el acto que declaró la elección, según lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 12. La demanda se presentó ante la Oficina Judicial de Reparto de  Bucaramanga el 4 de septiembre de 2009, según sello que obra al folio 30 del expediente. Por su parte, el Acta de Escrutinio de los votos para el Concejo del municipio de Floridablanca en la que se declaró elegido al señor José Anunciación Merchán Basto (fl. 4), fue notificada el 2 de noviembre de 20074 (fl. 3 vto), no el 26 de noviembre de 2007 como lo considera el a quo al tener como soporte la

certificación visible al folio 1 del expediente. De lo anterior se deduce que el término para impetrar la demanda venció el 4 de diciembre de 2007. Esta comprobación demuestra de manera incontrovertible que la demanda fue presentada cuando ya la acción electoral se encontraba más que caducada. Así las cosas, procede la confirmación de la decisión adoptada mediante providencia del 22 de enero de 2010.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferido el 22 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se rechazó la demanda de nulidad electoral impetrada por el señor Williamson Chahin Correa en contra del acto que declaró la elección del señor José Anunciación Merchán Basto como Concejal del Municipio de Floridablanca (Santander) para el período 2008 - 2011, contenido en el Acta de Escrutinio de los votos para el concejo (formulario E-26 CO) del 2 de noviembre de 2007, emanado de la Comisión Escrutadora Municipal. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso 4 Fecha en que culminó el escrutinio y se declararon elegidos los concejales del municipio de Floridablanca (Santander). devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA