CE-68001-23-31-000-2009-00711-01(3162-13)-2014

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Naturaleza jurídica. Regulación legal / SUPERNUMERARIOS DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Regulación legal. Actividades transitorias Podrá efectuarse la vinculación de Supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Los Supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación, y pueden ser desvinculados en cualquier momento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1072 DE 1999

INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL, FISCALIZACION Y COBRANZAS Y NACIONAL – No son beneficiarios los supernumerarios. Reconocimiento. Requisitos Para tener derecho al reconocimiento y pago de los Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas, y Nacional, es necesario acreditar la superación del concurso de méritos y que se encuentren en carrera administrativa, en la planta de personal de la entidad. Todo el tiempo de vinculación del demandante a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha sido en calidad de Supernumerario y no de un funcionario que pertenece a la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido 2012-0277(4457-13); 2012-00168(4103-13); 2004-0762(1611-13) FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 223 DE 1995

NIVELACION SALARIAL DE LOS SUPERNUMERARIOS – Reconocimiento Según da cuenta el precitado Decreto (618 de 2006), a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo. Se comparte la decisión del A-quo, toda vez que según dan cuenta los reportes de cesantías de los años 2006 y 2007, el actor devengó una suma inferior a la prevista en los Decretos que regularon los salarios para los respectivos años, por lo que le asiste el derecho a la nivelación por dichos periodos, sin embargo, como a partir de 2008 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN comenzó a dar aplicación a la nueva escala salarial, no hay lugar a realizar la nivelación reclamada para el año 2008 en adelante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 618 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D. C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00711-01(3162-13)

Actor: JORGE IVAN PEREZ ASCENCIO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante1 y demandada contra la Sentencia de 7 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Iván Pérez Ascencio contra la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

ANTECEDENTES Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 01770 de 10 de febrero de 2009, suscrito por el Subdirector de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que le negó al demandante el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la entidad demandada, así como los Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Nacional; de la Resolución No. 0003634 de 7 de abril de 2009, por medio de la cual la misma autoridad administrativa resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo; y, de la Resolución No. 005407 de 21 de mayo de 2009, mediante la cual el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica al resolver el recurso de apelación, confirmó en su integridad el Oficio No. 01770 de 10 de febrero de 2009. Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho solicitó nivelar salarialmente al señor Jorge Iván Pérez Ascencio de

acuerdo con los Decretos Nos. 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, y con la 1 A pesar de que la Sentencia le fue favorable al demandante, éste interpuso recurso de apelación por considerar que no había prescripción, siendo que, el A-quo manifestó que tal fenómeno no había operado en este caso como quiera que el derecho a reclamar surge a partir de la Sentencia que lo declara. normatividad que se encuentre vigente al momento de proferir el Fallo, quien ocupaba el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01; pagar la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando; reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el valor inferior recibido como Supernumerario con la verdadera asignación que debió recibir, la cual es determinada por las funciones que desarrolló comparadas con su par de la planta de cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde la fecha en que fue vinculada hasta el día de la terminación laboral; cancelar los Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas, Nacional y demás emolumentos, previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto No. 1268 de 1999; dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. y a pagar la condena en costas que se le imponga. FUNDAMENTOS FÁCTICOS 2: El demandante se encuentra prestando sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 10 de febrero de 2000 como Supernumerario por un período inicial de 6 meses en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I,

Nivel 30, Grado 19 y en la actualidad se desempeña como Gestor I, Código 301, Grado 01. Sin embargo, dicho nombramiento se ha venido prolongando ininterrumpidamente por períodos de uno, tres, seis meses y un año en el mismo cargo, por lo cual se han completado más de 8 años de servicio en virtud de un sistema de contratación precario, que le ha impedido gozar de estabilidad laboral. En efecto, el tiempo de servicio corresponde al siguiente:

CARGO TIEMPO3

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel Desde el 10 de febrero de 2000

30. Grado 19

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 30 de octubre de 2000

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 16 de enero de 2001

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 31 de agosto de 2001

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 31 de octubre de 2001

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 8 de enero de 2002 2 Visible a folios 456 a 460. 3 Sic, estas fechas corresponden al acto administrativo de nombramiento, mas no, al momento en que el demandante se posesionó en el cargo.

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 28 de junio de 2002

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 26 de septiembre de 2002

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 1 de octubre de 2002

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 21 de enero de 2003

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 27 de junio de 2003

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 24 de noviembre de 2003

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 15 de enero de 2004

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 31 de agosto de 2004

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 3 de enero de 2005

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 30 de junio de 2005

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 20 de septiembre de 2005

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 25 de noviembre de 2005

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 9 de marzo de 2006

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 31 de junio de 2006

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 2 de enero de 2007

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 26 de junio de 2007

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 2 de enero de 2008

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 1 de julio de 2008

Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel

30. Grado 19 Desde el 31 de octubre de 2008

Gestor I, Código 301, Grado 01 Desde el 13 de noviembre de 2008 Gestor I, Código 301, Grado 01 Desde el 2 de enero de 2009 Las funciones y actividades que ha realizado el actor son de carácter permanente y son exactamente las mismas que desempeñan los funcionarios inscritos en carrera administrativa. Adicionalmente ha venido siendo calificado con el mismo instrumento de evaluación aplicado a este tipo de empleados. El salario básico es inferior que el de su par y se le ha excluido del reconocimiento y pago de los Incentivos por Desempeño Grupal, Nacional, Fiscalización y Cobranzas dispuestos en el Decreto No. 1268 de 1999 a pesar de que ha cumplido con las metas y requisitos exigidos al igual que un funcionario de la planta de personal de la entidad. En otras palabras, viene recibiendo un trato desigual al no cancelarle todos los emolumentos, estímulos y prestaciones que si le pagan a estos últimos. En noviembre de 2008, se realizó una restructuración de la planta de personal en donde los Supernumerarios quedaron en grados inferiores a los de sus similares de carrera. Actualmente el señor Pérez Ascencio viene desempeñando el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01 en el Grupo Interno de Trabajo de Auditoria I. Para ocupar

este empleo ó el de Profesional en Ingresos Públicos I, Nivel 30. Grado 18 se requiere el Titulo Profesional, el cual cumple a cabalidad tal y como se puede apreciar en la hoja de vida. Según los artículos 54, 65 y 76 del Decreto No. 1268 de 1999, los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, tienen derecho al reconocimiento de los 4 “(…) ARTÍCULO 5. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…)”. 5 (…) ARTÍCULO 6. INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá

exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. (…)” 6 “(…) ARTÍCULO 7. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. <Artículo modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Hasta el 31 de diciembre de 2006 a los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista que sean ubicados en los Grupos Internos de Trabajo de Gerencia Usuarios Expertos, Gerencia Técnica y Gerencia de Implementación, adscritos al Despacho de la Secretaría de Desarrollo Institucional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que desarrollen funciones técnicas, de acuerdo con su rendimiento y evaluación mensual sobre los productos entregados del Modelo Único de Ingresos, Servicios y Control Automatizado - Muisca que realizará el Director General o su delegado, tendrán derecho a percibir mensualmente, además de su asignación básica, una suma equivalente a la diferencia entre el grado que corresponde al empleo del cual es titular y la asignación básica del grado de referencia, de acuerdo con la siguiente tabla, de la escala salarial de la DIAN (…)”. Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas y Nacional, los cuales no han sido cancelados al demandante. El actor no había reclamado estos emolumentos antes, por temor a que la entidad

no le renovara el contrato, pues desafortunadamente necesita de su empleo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas citó las siguientes: Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 206, Leyes 1072 de 1999, artículo 23, 909 de 2004; y, Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 83. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderada, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, contestó la demanda y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos (folios 484 a 497): No es cierto que el sistema de contratación sea precario, lo que acontece es que el demandante no ha ingresado a la planta de personal y por lo mismo no se le han cancelado los incentivos estipulados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto No. 1268 de 1999. La vinculación como Supernumerario en ningún momento priva al funcionario de su estabilidad laboral, pues se realiza de acuerdo con el artículo 227 del Decreto 7 “(…) ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el

término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente. No. 1072 de 1999, con el fin de atender o suplir necesidades del servicio para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, situación que es aceptada por la persona que se nombra. Desde el punto de vista legal, existe una diferencia entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un empleado de carrera, precisamente, porque el ingreso de ambos se da por modos totalmente diferentes. En ese sentido, el derecho a la igualdad no se encuentra violado habida cuenta que se trata de funcionarios que no ostentan la misma condición. La administración en ningún momento ha violado el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, puesto que el demandante ha recibido la remuneración que la Ley estipuló para el personal supernumerario. Además, el

hecho de que el actor no pertenezca a carrera administrativa, imposibilita el reconocimiento de los incentivos. Las condiciones de vinculación, permanencia, retiro, régimen prestacional y salarial de los supernumerarios los define la Ley, por ello, no es posible que las partes pacten condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico. Entonces, si el demandante no superó los procesos de selección propios de la carrera administrativa, quiere decir que no puede disfrutar de los incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto No. 1268 de 1999, pues éstos son exclusivos de quienes ocupen cargos de la planta de personal. En ese orden de ideas, los supernumerarios sólo pueden acceder a las prestaciones sociales de los funcionarios de la rama ejecutiva, como la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. No se puede asegurar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN incurrió en desviación de poder o falsa motivación, por cuanto sus actuaciones han estado apegadas a los lineamientos establecidos en las normas que determinan quiénes tienen derecho a los incentivos reclamados. LA SENTENCIA La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad. No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio,

podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. (…)”. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante Sentencia del 7 de marzo de 2013, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó nivelar el salario del demandante conforme a lo previsto en el Decreto 618 de 2006 y los Decretos “expedidos con fundamento en él,” teniendo en cuenta las diferencias que surjan del salario y prestaciones sociales devengado en calidad de Supernumerario y del que corresponda al cargo equivalente en la planta de personal; pagar los Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas, Nacional; y, dar aplicación a la Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A., con fundamento en los siguientes argumentos (folios 577 a 587 Vto.): El artículo 83 del Decreto No. 1042 de 1978, dispuso que para suplir vacancias temporales de los empleados públicos se podría acudir al nombramiento de Supernumerarios, el cual se haría mediante resolución administrativa y su remuneración sería fijada de acuerdo con las escalas establecidas en el citado Decreto. Ahora bien, al analizar el régimen aplicable a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, el Decreto No. 1071 de 1999, se encuentra que dicho Ente está organizado como una Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional que cuenta con un sistema especial de administración de personal, con nomenclatura y clasificación de la planta. En ese sentido, el artículo 22 del Decreto No. 1072 de 1999, dispuso que cuando se requiera suplir necedades del servicio y apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, se puede contratar

personal Supernumerario. El Decreto 1042 de 1978, por su parte, reguló el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de las Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, entre otros8, y respecto de los vinculados como Supernumerarios determinó en el artículo 83 ibídem que podría contratarse personal de tal calidad, en caso de vacancias temporales, licencias vacaciones ó cuando se necesitara desarrollar actividades de carácter transitorio pero, por regla general, no podía exceder de 6 meses. De la revisión del material probatorio se evidencia que, las vinculaciones sucesivas de las que ha sido objeto el demandante, demuestra una indebida 8 Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. utilización de la figura del Supernumerario por parte de la administración, por lo tanto no existe justificación alguna para que hubiesen Supernumerarios en cargos que hacen parte de la planta de personal, con el objeto de cubrir funciones que son permanentes, pero que para efectos de salarios reciba un tratamiento diferente del que gozan los servidores de la planta de personal del ente demandado. En efecto, no hay razón para que a los Supernumerarios no se les reconozcan los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional, máxime cuando la Corte Constitucional9 ha señalado que estos funcionarios, al llevar a cabo actividades meramente temporales, se constituyen en un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública. En material salarial, el Presidente de la República en el año 2006 expidió el Decreto 618, por medio del cual se fijó el régimen salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

que se vincularan con posterioridad a la vigencia del mismo, es decir que a partir de ese año, existió una doble escala salarial. Es por ello, que resultan aplicables los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la demás normatividad que le resulte más favorable. De igual modo, se puede concluir que no deben existir diferencias de trato entre los funcionarios que desempeñen cargos de planta de personal y Supernumerarios, en cuanto al pago de conceptos salariales y prestacionales, por ende, tienen derecho al pago de los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional, siempre y cuando se cumpla con las metas tributarias, aduaneras y cambiarias establecidas en el ente demandado. No hay lugar a declarar la prescripción, toda vez que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la relación como Supernumerario que hace exigible los derechos laborales prestacionales. EL RECURSO Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos: 9 Sentencia C-401 de 1998. · Demandante (folios 610 a 612). No es posible que se sancione al reclamante por no haber ejercido la acción en tiempo, pues de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado10, es a partir de la Sentencia donde surge la certeza de exigir e reconocimiento y pago de la prestaciones sociales que han sido desconocidas al trabajador. En iguales términos la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca11 ha dispuesto que la prescripción se cuenta desde el momento en que la obligación se hizo exigible en la Providencia ejecutoriada, en ese sentido,

es justamente a partir de ese momento en que se comienzan a contar los 3 años de prescripción de los derechos de la relación laboral. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (folios 589 a 608). Reiteró las consideraciones de la contestación de la demanda y expresó que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 79 de la Ley 488 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 443 del mismo año, profirió el Decreto 1072 de 1999, en cuyo artículo 22 se reguló la vinculación de los Supernumerarios; el cual fue declarado exequible mediante Sentencia C-725 de 2000. La Ley 223 de 1995, mediante la cual se dictan normas de racionalización tributaria, en su artículo 154 dispuso que dentro del plan anual anti evasión, la entidad está facultada para contratar personal Supernumerario. Aunque el actor se desempeñó como Supernumerario en periodos sucesivos, en razón a las necesidades del servicio, esa vinculación no se efectuó a través de concurso público para acceder a un cargo de carrera en la DIAN. Además, por razones de conveniencia se le volvía a contratar, ya que sería inoperante contratar Supernumerarios distintos cada 6 meses, para no prolongar la relación de aquellos que ya conocen el funcionamiento de la entidad y el cumplimiento de las funciones. 10 Consejo de Estado, Expediente No. 2331-23-31-000-2002-00244-01, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 El demandante no indicó el radicado de la Providencia. Las funciones desarrolladas por el demandante fueron transitorias y obedecieron

a necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión del contrabando, tal como se señaló en los actos de vinculación. Citó la Sentencia de 23 de octubre de 2008 proferida por esta Corporación. M.P. Dr. Gustavo Gómez A. Rad. 2003-01429 (139-307). Actor: Jhon Enrique Barragán Quintero, para concluir que la vinculación del personal Supernumerario de la entidad se ajusta a la Constitución y la Ley, por lo mismo en ningún momento se han desconocido los derechos del demandante. Es decir que el nombramiento del señor Pérez Ascencio no fue por periodo de prueba, ni por ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos. Así las cosas, no es viable reconocer el pago de la nivelación salarial prevista en el Decreto No. 618 de 2006, ni los incentivos reclamados, por cuanto éstos sólo son aplicables al personal de planta de la entidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo (e) Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó revocar el Fallo de Primera Instancia y en su lugar denegar las súplicas de la demanda, por las siguientes razones (folios 681 a 687): Para resolver la controversia concerniente al reconocimiento o no de los incentivos reclamados por el demandante, señaló que los Decretos Nos. 1072 de 1999 y 1268 de 1999 crearon un programa de incentivos al desempeño administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, destinado únicamente para fines de capacitación y bienestar de los funcionarios. La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 2000 declaró inexequible el

artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, porque los estímulos relacionados en el citado artículo, resultan contrarios al artículo 209 de la Constitución Política. En ese sentido, la previsión contenida en el numeral 1º del artículo 88 del citado decreto, y la resolución que estipulan los incentivos económicos, se deben inaplicar por no estar acordes con la Constitución Política, pues quien tiene la atribución para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es el Presidente de la República, con base en la Ley marco de salarios. Los incentivos anteriormente relacionados se destinarán a funcionarios que ingresaron a través de concurso de méritos y pertenecen a la carrera de la entidad, por tal motivo es importante destacar que el actor no cumplió con ese requisito, sino que ingresó en calidad de supernumerario, y por ello, no tiene derecho a los incentivos reclamados. El Consejo de Estado mediante Fallo12 de 23 de octubre de 2008 señaló, por un lado, que la vinculación del personal supernumerario, es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal temporal con el objeto de cumplir funciones transitorias, y por otro, que el pago de los incentivos reclamados, sólo pueden ser reconocidos al personal que ocupe cargos en la planta de personal. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico Se contrae a determinar si al demandante, en su calidad de Supernumerario, le asiste el derecho de percibir la nivelación salarial de conformidad con los Decretos

618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, y los Incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas y Nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, teniendo en cuenta que desempeñaba el cargo de Gestor I, Código 302, Grado 02, dentro de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN. Actos demandados · Oficio No. 01770 de 10 de febrero de 2009, suscrito por el Subdirector de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, que le negó al demandante el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del Decreto 618 de 2006 y prestacional entre el cargo desempeñado 12 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de Octubre de 2009, No. Interno: 1393-2007, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. con su par de la planta de cargos de la entidad demandada, así como la indexación de las anteriores sumas, por considerar que los incentivos creados por los artículos 5, 6 y 7 del Decreto No. 1268 de 1999 están dirigidos a los funcionarios de la planta que ocupan empleos de carrera y no se extienden a los Supernumerarios (folios 412 a 421). · Resolución No. 0003634 de 7 de abril de 2009 por medio de la cual la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes el citado Oficio. Lo anterior por cuanto la relación entre el ente demandado y el personal Supernumerario es legal y reglamentaria, lo que significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional las define la Ley sin que

sea posible que las partes pacten condiciones diferentes a las establecidas en el ordenamiento jurídico (folios 438 a 443). · Resolución No. 005407 de 21 de mayo de 2009 mediante la cual el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al resolver el recurso de apelación, confirmó en su integridad el Oficio No. 01770 de 10 de febrero de 2009, al sostener que la relación que surge entre el ente demandado y el personal supernumerario no es legal y reglamentario y por lo mismo no se pueden pactar condiciones diferentes (folios 444 a 443).

De lo probado en el proceso: · De acuerdo a las Actas de Posesión y a los