CE-68001-23-31-000-2010-00185-01(39390)-2011

APELACIÓN DE AUTO EN SEGUNDA INTANCIA - Presupuestos, requisitos / RECHAZO DE DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓNProcedente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAConfiguración / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía / ACTO ADMINISTRATIVO DE SUPRESIÓN DE CARGO - Se presume legal [E]s competente, teniendo en cuenta que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, y que la cuantía estimada es superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales (…) la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho comoquiera que sólo a través de dicha acción se puede atacar la presunción de legalidad que lo caracteriza (…) el origen del daño provino de un acto administrativo que desarrolló la parte pertinente de la ordenanza anulada (oficio No. 7979 del 30 de diciembre de 1999 -ver 4 y 5- ) mediante el cual se comunicó la supresión específica del cargo que ocupaba la demandante en la Contraloría Departamental de Santander (…) la acción procedente en el presente asunto sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, comoquiera que el mencionado acto no fue demandado dentro del término de caducidad previsto para esta acción, y que en lugar de

aquella se interpuso la acción de reparación directa, se confirmará la decisión apelada toda vez que se configuró la indebida escogencia de la acción y su consecuente caducidad FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00185-01(39390)

Actor: ANA BEATRIZ DUARTE DE TÉLLEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el 20 de mayo de 2010, por medio del cual rechazó la demanda por indebida escogencia y caducidad de la acción.

A N T E C E D E N T E S

I. Síntesis del caso

1. El 25 de marzo de 2010, se presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de que se declare patrimonialmente responsables al Departamento de Santander, Asamblea y Contraloría Departamental de Santander, de los perjuicios derivados con motivo de la aplicación del literal e del artículo 2 de la Ordenanza No. 050 del 8 de enero de 1999, mediante la cual la

Asamblea confirió facultades extraordinarias al Gobernador para suprimir cargos en la Contraloría Departamental de Santander, con ocasión del saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional de las entidades territoriales previsto por la Ley 358 de 1997.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. El día 24 de julio de 1989, la señora Ana Beatriz Duarte de Téllez fue vinculada a la Contraloría Departamental de Santander en el cargo de auxiliar de servicios generales 605. ii. El Gobernador de Santander, mediante Decreto No. 0401 del 30 de diciembre de 1999, ordenó suprimir varios cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander. iii. Mediante el acto administrativo contenido en el oficio número 7979 del 30 de diciembre de 1999 se le comunicó a la actora que, entre los cargos suprimidos, se había incluido el que venía ella desempeñando.

II. Trámite procesal

3. Por auto de 20 de mayo de 2010, el Tribunal a quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción y por haberse configurado el fenómeno de la caducidad, toda vez que la acción de reparación directa no es la idónea para reclamar los perjuicios invocados.

4. Señaló que la acción procedente para el presente asunto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el daño concreto se produjo con el acto administrativo contenido en el oficio expedido el 30 de diciembre de 1999 oficio obrante a folio 8 del cuaderno 1, y no con la expedición de la Ordenanza No.

050 del 8 de enero de 1999 (fls. 95 a 99 cno. ppal.).

5. La actora interpuso recurso de apelación contra el auto anterior. Y manifestó que la acción impetrada es de reparación directa por falla en el servicio toda vez que, como consecuencia de la aplicación del literal e del artículo 2, de la Ordenanza No. 050 de 1999 (el cual fue declarado nulo)1, se le generaron perjuicios materiales y morales, los cuales se deben indemnizar. Se resalta de lo expuesto por el recurrente lo siguiente: También es muy claro, que la declaratoria de nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza número 050 del 8 de enero de 1999 expedida por la Asamblea de Santander que sirvió de soporte jurídico para la reestructuración de la Contraloría de Santander, salta a la vista la ilegalidad de la decisión que desvinculó a mi poderdante, haciéndose notorio además que el mismo fue compelido por la Administración Pública a soportar un perjuicio indebido cual fue concretamente su retiro y por ende la ausencia de aquello que recibía por concepto de salario o prestaciones, siendo así exigible las presentes pretensiones a partir de la nulidad, observando que con anterioridad, la desvinculación de mi poderdante, la señora ANA BEATRIZ DUARTE DE TÉLLEZ, se encontraba investigada –sicde presunción de ilegalidad por el

Honorable Tribunal de Santander y el Honorable Consejo de Estado. (fls.103 a 105 cdno. ppal.).

C O N S I D E R A C I O N E S

I. Competencia

6. La Sala es competente para decidir el presente asunto, por tratarse del auto a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda en un proceso de doble instancia (artículo 129 del C.C.A.), providencia que es apelable de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 181 ibídem.

7. Igualmente es competente, teniendo en cuenta que la demanda se presentó 1 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004, declaró la nulidad del literal e del artículo 2 de la Ordenanza 050 de 1999, decisión que fue confirmada posteriormente por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación mediante sentencia del 27 de septiembre de 2007, radicado: 68001 23 15 000 2000 -0168 01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren. antes de la vigencia de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, y que la cuantía estimada es superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales

(fl. 77 cdno 1).

II. El problema jurídico

8. La Sala debe determinar si es procedente la acción de reparación directa por la aplicación de una norma contenida en un acto administrativo general –declarado nulo-, cuando en desarrollo de dicho acto, se expide otro que define una situación jurídica particular y concreta.

III. Análisis de la Sala

9. Las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, sirven para atacar conductas administrativas determinadas, ya sea un acto, un hecho, una omisión, una operación administrativa, un contrato estatal, etc. Teniendo en cuenta

que son distintas las causas que originan el ejercicio de determinada acción, es preciso señalar que cada una de éstas tiene un objetivo diferente y por lo tanto el actor debe escogerla debidamente al momento de interponer una demanda.

10. Respecto a la acción de reparación directa el Código Contencioso Administrativo prevé en el artículo 86 cuáles son las conductas que dan lugar a su ejercicio, esto es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, conductas estas con las que el actor cree haber sufrido un daño antijurídico por lo que busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la administración y la consecuente indemnización.

11. En anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria comporte una anomalía administrativa2. Sin embargo, dicha acción procede sólo en el evento en que, entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general, no medie un acto administrativo particular que pueda ser atacado por la vía de la nulidad y el 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez. restablecimiento del derecho en sede jurisdiccional. En un caso similar al que hoy se estudia se expresó: Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un

perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica. El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió –según diceel detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa’3. (…) En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada."4 (Subrayas fuera del texto original).

12. De modo que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo

anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho comoquiera que sólo a través de dicha acción se puede atacar la presunción de legalidad que lo caracteriza.

13. En el caso concreto, el origen del daño provino de un acto administrativo que desarrolló la parte pertinente de la ordenanza anulada (oficio No. 7979 del 30 de diciembre de 1999 -ver 4 y 5-5) mediante el cual se comunicó la supresión específica del cargo que ocupaba la demandante en la Contraloría Departamental de Santander. 3[?] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de agosto 24 de 1998.

Expediente número 13685. 4[?] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, Rad. 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez. 5 No es el caso aquí analizar si este acto debe o no demandarse junto con el Decreto 0401/99 –acto complejo-, pues se trata de un asunto propio del estudio de la nulidad y el restablecimiento del derecho procedente.

14. Así entonces, la acción procedente en el presente asunto sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, comoquiera que el mencionado acto no fue demandado dentro del término de caducidad previsto para esta acción, y que en lugar de aquella se interpuso la acción de reparación directa, se confirmará la decisión apelada toda vez que se configuró la indebida escogencia de la acción y su consecuente caducidad.

Por lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 20 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH