CE-68001-23-31-000-2010-00524-01(0815-11)-2012

CONCILIACION PREJUDICIAL – Requisitos de procedibilidad de la acción. Pensión de jubilación La Sala considera que no es procedente la conciliación cuando con ella se pretende disponer de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social, pues su naturaleza es irrenunciable de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, lo que implica que las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho, por lo que no deben agotar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. En efecto, cuando una persona considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial no están en posibilidad de conciliar tal derecho, ya que las condiciones para su reconocimiento están establecidas en la ley, y por lo tanto son de orden público, no susceptibles de negociación o modificación.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 13 / LEY 1285 DE 2009 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero del año dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00524-01(0815-11)

Actor: DELIO EUCARDO ARIZA QUITIAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Auto interlocutorioApelación

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 3 de septiembre de 2010, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda formulada por el señor Delio Eucardo Ariza Quitián contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por no haber agotado presuntamente el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., y actuando a través de apoderado, el señor Delio Eucardo Ariza Quitián solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20095300425741 de 21 de diciembre de 2009, a través del cual la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en sus palabras, dio respuesta negativa a su solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez y de reajuste de la indemnización reconocida con ocasión de su pérdida de capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se que ordene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez en una cuantía superior al 75% de lo que devengaba en la entidad demandada al momento de su retiro. También pidió que se condene a la demandada a reconocer y pagar el reajuste de la indemnización que legalmente corresponde, teniendo en cuenta el verdadero índice de incapacidad laboral que tiene. Finalmente, solicitó que se condene a la accionada a pagar las costas del proceso, los perjuicios morales ocasionados y a cumplir la sentencia en los términos de los

artículos 176 y siguientes del C. C. A. La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró su falta de competencia para conocer del asunto de conformidad con el artículo 134D, numeral 2, literal c), teniendo en cuenta que el último lugar donde prestó sus servicios el actor fue el Batallón de Ingenieros No. 5, con sede en la ciudad de Bucaramanga. El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del auto de 3 de septiembre de 2010, rechazó la demanda formulada por el actor al considerar que en el caso sub judice no se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 42A de la Ley 270 de 19961, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA 1 Estatutaria de la administración de justicia.

El Tribunal rechazó la demanda presentada por Delio Eucardo Ariza Quitián por las razones que se resumen a continuación (fl. 40): Luego de citar el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señaló que la conciliación prejudicial es un requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual. En ese orden de ideas, estimó el A quo que en la demanda, además de la nulidad de un acto administrativo, se solicita un restablecimiento del derecho que se concreta en un resarcimiento económico, frente al cual no se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

III. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de reposición, mediante el cual allegó la

constancia que acreditaba el agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (fl. 45): El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 11 de febrero de 2011, rechazó por improcedente al recurso interpuesto, dado que el auto que rechaza la demanda es susceptible de apelación, de conformidad con el artículo 181 del C. C.A. No obstante lo anterior, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, concedió el recurso de apelación.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico Procede la Sala a establecer si previamente a la interposición de la presente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante debía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. 4.2. Sobre la conciliación extrajudicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con la expedición de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009 el legislador introdujo varias modificaciones a la Ley 270 de 1996, entre ellas, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa. Sobre el particular, el artículo 13 de la Ley 1285 señaló como presupuesto procesal, para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y controversias contractuales, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. En los términos de la norma: “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el

siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”. En atención a que el legislador estableció como única excepción a la obligación de agotar el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C.A., que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados, resulta necesario determinar cuáles asuntos tienen ese carácter. Al respecto, se advierte que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 no señaló pautas o criterios que le permitieran al juez identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente pueden someterse al trámite de la conciliación extrajudicial. En ese orden de ideas, el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo en comento, estableció unas pautas para determinar si un asunto es o no de carácter conciliable, en efecto, el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 establece lo siguiente: PARÁGRAFO 1o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: -Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. -Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

-Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. PARÁGRAFO 2o. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. De conformidad con el artículo transcrito, no son conciliables, y por lo tanto no resulta necesario el agotamiento del requisito de procedibilidad, los asuntos que versen sobre conflictos tributarios y, las controversias que se deben ventilar a través de los procesos de ejecutivos de los contratos estatales. Por otro lado, la disposición transcrita señala que el agente del Ministerio Público no podrá avalar un acuerdo conciliatorio cuando observe que se ha configurado la caducidad de la acción, y en caso que ésta se realice el juez de lo contencioso administrativo deberá declararla ilegal. Asimismo, la Sala considera que no es procedente la conciliación cuando con ella se pretende disponer de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social, pues su naturaleza es irrenunciable de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, lo que implica que las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho, por lo que no deben agotar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.2 4. 3. El caso concreto. De acuerdo con las consideraciones hechas en el numeral 4.2. de esta providencia, la conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en

torno a derechos inciertos y discutibles, razón por la cual, no es procedente exigir como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, si lo que se quiere discutir, como en este caso, gira en torno a una prestación pensional, dado su carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible. En efecto, cuando una persona considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas 2 En el mismo sentido, se ha pronunciado esta Sección: Sentencia de 6 de abril de 2010, Exp. 2010-00002. M. P. Luis Rafael Vergara Quintero; Sentencia de 8 de marzo de 2010. Exp. 200901920. M. P. Luis Rafael Vergara Quintero; Auto de 19 de noviembre de 2009. Exp. 0728-09. M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; Auto de 11 de marzo de 2010. Exp. 1563-2009. M. P. Gerardo Arenas Monsalve. en la eventual controversia judicial no están en posibilidad de conciliar tal derecho, ya que las condiciones para su reconocimiento están establecidas en la ley, y por lo tanto son de orden público, no susceptibles de negociación o modificación. Sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que se encuentra acreditado en el expediente que el actor dentro de la oportunidad para recurrir el auto que rechazo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, allegó la constancia que acreditaba que presentó la solicitud de conciliación y que se celebró dicha diligencia ante el Procurador Judicial respectivo, la cual fue fallida (fl. 44).

Así las cosas, la diligencia de conciliación se llevó a cabo previamente a la interposición de la demanda, razón por la cual el requerimiento del A quo, a pesar de ser contrario al artículo 53 de la Constitución Política, fue subsanado antes de que la providencia que rechazó la demanda se encontrara ejecutoriada. Como corolario de esto último, aún si se aceptara que en el presente asunto es exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, es posible continuar el proceso por haberse aportado la constancia del intento conciliatorio. Por las anteriores consideraciones, para la Sala es imperativo revocar el auto apelado, para en su lugar ordenar que se lleve a cabo el estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción y se decida sobre la admisión de la demanda, como en efecto se procederá en la parte resolutiva de este auto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE: REVÓCASE el auto de 3 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda presentada por el señor Delio Eucardo Ariza Quitián, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en su lugar, ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Santander que proceda a estudiar los demás requisitos de procedibilidad de la acción y decida sobre su admisión.

Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA