CE-68001-23-31-000-2010-00576-01(20303)-2014

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / SEVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS / COBRO A LOS MUNICIPIOS POR EL SERVICIO DE

ENERGIA ELECTRICA / COBRO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO POR EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS / CONVENIO PARA EL COBRO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / RETENCION EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / OBLIGACIONES INHERENTES AL DEBER DE RETENER EN LA FUENTE / OBLIGACION TRIBUTARIA DE NO

HACER / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS SANCIONES / REGIMEN

SANCIONATORIO PARA AGENTES DE RETENCION DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 / LEY 84 DE 1915 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 74-1 / LEY 143 DE 1994 - ARTICULO 23 / RESOLUCION 043 DE 1995 - ARTICULO 9 DE LA CREG NORMA DEMANDADA: ACUERDO 012 DE 2010 (30 de junio) MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTICULO 2 (Anulado) / ACUERDO 012 DE 2010 (30 de junio) MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – ARTICULO 3 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00576-01(20303)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. La sentencia dispuso: “PRIMERO: Declárase la nulidad parcial del artículo 2º del Acuerdo No. 012 de junio 30 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga en cuanto señala (…) “El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía” (…).

SEGUNDO: Se exhorta al municipio de Bucaramanga y a la Electrificadora de Santander ESSA S.A., para que dentro de los 60 días siguientes a la notificación del presente fallo, en forma conjunta, determinen una forma diferente al recibo de energía, para realizar el cobro del impuesto de alumbrado público, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: No hay condena en costa, por las consideraciones efectuadas en esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría expídase copia auténtica de la sentencia, con las respectivas constancias de su notificación, ejecutoria y de ser la primera copia que presta mérito ejecutivo.

Todo ello a costa del apoderado de la parte interesada, de conformidad con el artículo 115 del C.P.C.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese las diligencias previas las anotaciones en el Sistema de Justifica XXI”.

I. DEMANDA La Electrificadora de Santander ESSA S.A. E.S.P., actuando en ejercicio de la

acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de los artículos 2 y 3 del Acuerdo No. 012 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, cuyos textos son los siguientes: “Acuerdo No. 012 del 30 de junio de 2010 “Por el cual se modifica la estructura de recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público” EL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA En uso de sus atribuciones legales, en especial, las que les confieren el artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 136 de 1994, (…) ACUERDA (…) ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el artículo 108 del Acuerdo 44 de 2008, así: Responsables del recaudo del impuesto del servicio de alumbrado público. Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Municipio de Bucaramanga, serán responsables del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía. La Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga conforme a las facultades de fiscalización previstas en el presente Acuerdo podrá revisar las liquidaciones y recaudo efectuada por las empresas prestadoras del servicio de energía, quienes responderán por los dineros dejados de liquidar y recaudar y por la obligación de presentar las declaraciones respectivas en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda.

ARTÍCULO TERCERO: Régimen procedimental y sancionatorio para los

responsables de recaudo y sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público. Para efectos del régimen procedimental y sancionatorio aplicarán el régimen dispuesto para los agentes retenedores del impuesto industria y comercio en las disposiciones vigentes en el municipio de Bucaramanga, (…)”. En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos: Violación de los artículos 13 de la Constitución Política, 9 de la Resolución CREG 043 de 1995, y 9 del Decreto 2424 de 2006 El artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 impone a las empresas del servicio de energía eléctrica la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, no obstante que los artículos 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y que el Decreto 2424 de 2004 le otorgan a esas empresas el derecho de convenir, de manera bilateral y equitativa, las condiciones en que se comprometerían a prestar el servicio de facturación y recaudo del tributo. De esa forma, la norma demandada desconoce el derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios, en especial, las prestadoras del servicio de energía eléctrica, de decidir si se encargan de facturar o recaudar el impuesto de alumbrado público. Violación del artículo 18 de la Ley 689 de 2001 Conforme con el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y las consideraciones expuestas en la sentencia C-035 de 2003, que declaró su exequibilidad, el cobro del impuesto de alumbrado público debe regirse por los parámetros establecidos para la facturación y el recaudo del servicio público domiciliario de energía

eléctrica establecidos en la Ley 142 de 1994. El sistema de retención establecido en el artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 es contrario a la regulación dispuesta en el citado artículo 18, puesto que esta última norma no establece la obligación de retención a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, ni les asigna a éstas la calidad de agente retenedor, ni les atribuye el deber de presentar ante el municipio respectivo las declaraciones de retención y, mucho menos les impone sanciones pecuniarias por no presentar tales declaraciones, como de manera ilegal lo contempló la norma municipal. Violación del artículo 365 de la Constitución Política, y de los literales a) de los artículos 74.1. de la Ley 142 de 1994 y, 23 de la Ley 143 de 1994 Las normas demandadas, al imponer sobre las empresas de servicio de energía eléctrica la calidad de agente retenedor, invaden la órbita de competencia de la CREG establecida en los literales a) de los artículos 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, que le otorgan a esa entidad la función de regular el ejercicio de actividades del sector de energía eléctrica, entre ellas, las relacionadas con la prestación del servicio público. Violación de los artículos 10, 22, 23, 34.2. de la Ley 142 de 1994 En el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994 y en las demás leyes complementarias o reformatorias, no existe ninguna regulación que sustente la obligación de retener el impuesto de alumbrado público

a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica. Las normas demandadas vulneran el principio de libre competencia establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto pretenden trasladar la función de recaudo del tributo, sin la contraprestación debida, obligándolas a soportar una carga que no tienen otras empresas que desarrollan igual actividad económica en los demás municipios. Violación del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 El Concejo Municipal de Bucaramanga, al expedir las normas demandadas, invadió el ámbito de competencia de la CREG, que según el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, le corresponde regular el contrato y el costo de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica. El artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 contraviene el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, en tanto establece la retención como mecanismo de recaudo del impuesto de alumbrado público, cuando el citado artículo 29, únicamente facultaba al municipio para la suscripción del contrato de facturación y recaudo del tributo de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica. Violación de los artículos 365, 366, 366-2, 367, 368, 369 y 375 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) En el impuesto de alumbrado público resulta inaplicable la retención en la fuente como mecanismo de recaudo del tributo, toda vez que el hecho generador no está asociado a un pago o abono en cuenta a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, susceptible de generar la retención en

el monto determinado a título de impuesto. Son los sujetos pasivos del impuesto quienes deben soportar el hecho generador y, por ende, los obligados a pagar el tributo. Además, respecto de esos sujetos pasivos no existen saldos u obligaciones frente a las cuales las empresas de energía eléctrica puedan aplicar la retención en la fuente. Las Leyes 84 de 1915 y 97 de 1913 no adoptaron la retención en la fuente como mecanismo de recaudo del impuesto de alumbrado público, por ende, el concejo municipal no estaba facultado legalmente para establecer su implementación en las normas demandadas. Violación del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 El principio de suficiencia financiera, definido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 como la garantía que debe existir para la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, se desconoce en las normas demandadas todas vez que los costos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público no hacen parte de las actividades propias de expansión, reposición y mantenimiento de redes preexistentes y, por ello, no pueden estar a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto no es posible su recuperación vía tarifa. Violación de los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 El Concejo Municipal de Bucaramanga expidió el Acuerdo 12 de 2010 infringiendo el principio de legalidad tributaria, en la medida en que estableció un mecanismo de recaudo del tributo y designó a las empresas de servicios públicos domiciliarios como agentes retenedores, arrogándose facultades propias del legislador,

creando componentes del tributo no contemplados ni autorizados en la ley. El silencio del legislador en las leyes que crearon el tributo, no faculta al concejo municipal para regular la retención en la fuente, puesto que esa entidad no tiene competencia para regular asuntos ajenos a los elementos esenciales del tributo. Violación del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010 El inciso 2º del artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 impone a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica la obligación de liquidar el impuesto de alumbrado público, desatendiendo el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 que prohíbe entregar a terceros la administración y liquidación de los tributos. Violación de los artículos 311 y 365 de la Constitución Política, 4 y 9 del Decreto 2424 de 2006, y 9 de la Resolución CREG 043 de 1995 Teniendo en cuenta que según lo dispuesto en los artículos 311 de la Constitución Política, 4 y 9 del Decreto 2424 de 2006 y 9 de la Resolución CREG 043 de 1995, los municipios son responsables de la prestación, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, ese ente territorial debe asumir los costos que esa actividad genera. Por tal motivo, no puede el concejo municipal trasladar de manera unilateral a las empresas de servicios públicos domiciliarios una carga económica que le es propia. Además, la liquidación y recaudo del tributo genera un desgaste administrativo que las empresas del servicio de energía eléctrica no pueden asumir de manera gratuita.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la

parte actora, con los siguientes argumentos: El artículo 4º del Decreto 2424 de 2006 dispuso que la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público le corresponde a los entes territoriales. Éstos lo pueden prestar de forma directa, o indirecta mediante las empresas de servicios públicos domiciliarios. Para ello, los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos, los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos que se obtengan por el mismo.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 29 de noviembre de 2012, declaró la nulidad parcial del artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010, con fundamento en las siguientes consideraciones: Esta Corporación, en acciones populares relacionadas con el tema, ha exhortado al municipio de Bucaramanga y a la Electrificadora de Santander, para que en forma conjunta determinen una forma diferente al recibo del servicio de energía, para realizar el cobro del impuesto de alumbrado público.

Esta decisión se fundamenta en que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, en las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica no se pueden cobrar a los usuarios, conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Es decir, esas empresas no pueden facturar valores distintos al servicio que efectivamente prestan. Además, se debe tener en cuenta que son los municipios los que prestan el servicio de alumbrado público y que ese servicio es diferente al de energía eléctrica. Por consiguiente, la facturación del servicio de alumbrado público debe realizarse en desprendible separado de la factura del servicio de energía eléctrica.

En cuanto a la solicitud de condena en costas, no se accederá por cuanto ninguna de las partes actuó de manera temeraria.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El Tribunal no analizó el concepto de la violación argumentado en la demanda, que evidencia que los actos demandados transgreden las normas de rango constitucional y legal que establecen a los municipios como responsables del recaudo del impuesto de alumbrado público.

Como quedó plasmado en la demanda, las disposiciones acusadas trasladaron de manera indebida la obligación de recaudar el tributo a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, asignándole la calidad de agente retenedor, sin contraprestación alguna por la ejecución de dicha labor. Esto, en desconocimiento del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 1995 que señala que los municipios deben celebrar convenios con esas empresas para el recaudo del impuesto de alumbrado público. Los costos administrativos del recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público deben ser asumidos por el ente territorial regulador del impuesto, puesto que esos gastos son consustanciales al tributo. La actuación acusada establece la calidad de agente retenedor a las empresas prestadoras de energía eléctrica, no obstante que esa obligación no fue establecida en la ley. El señalamiento de esa carga impositiva a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica es contrario a los principios de libre competencia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Municipio de Bucaramanga no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad parcial del artículo 2 del Acuerdo 12 de 2010 y denegó las demás pretensiones de la demanda.

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si fue procedente que el municipio de Bucaramanga estableciera sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica (i) la calidad de responsable del recaudo del impuesto de alumbrado público y, (ii) el régimen procedimental y sancionatorio previsto para los agentes de retención.

2. RECAUDO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO 2.1. Según el apelante, el artículo 2º del Acuerdo 12 de 2010 impone a las empresas del servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, no obstante que los artículos 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y del Decreto 2424 de 2004 le otorgan a esas empresas el derecho de convenir, de manera bilateral y equitativa, las condiciones en que se comprometerían a prestar el servicio de facturación y recaudo del tributo.

Afirmó que esa decisión unilateral vulnera la libre competencia de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica en el municipio de Bucaramanga,

porque les impone una carga que no tienen las empresas que realizan la misma actividad económica en los demás municipios. 2.2. El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó al Distrito Capital de Bogotá para establecer un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, “organizar su cobro” y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. Esa facultad fue extendida por la Ley 84 de 1915 a las demás entidades territoriales del nivel municipal. 2.3. En esa medida, la ley creadora del tributo le otorgó a los municipios la facultad de establecer la forma de recaudo del impuesto de alumbrado público, la cual constituye un derecho, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de las entidades territoriales1. 2.4. Teniendo en cuenta que el impuesto recae sobre el servicio de alumbrado público, debe precisarse que con la expedición de la Constitución de 1991, se estableció que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley2, por lo que corresponde al Congreso regular directamente la prestación de esos servicios. Es decir, existe reserva de ley en materia de servicios públicos. 2.5. En cumplimiento del mandato constitucional, la Ley 142 de 1994 reguló los servicios públicos domiciliarios, las actividades que realizan las personas prestadoras de los mismos, las actividades complementarias y los otros servicios públicos previstos en normas especiales3, y la Ley 143 de 1993 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y

comercialización de electricidad en el territorio nacional. 1 Constitución Política. Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. (…). 2 Artículo 365 3 Artículo 1º. En los artículos 74.14 de la Ley 142 de 1994 y 235 de la Ley 143 de 1994, se autorizó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGpara regular la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía. 2.6. Habida consideración de que el servicio de alumbrado público hace parte de las actividades que se desarrollan en el sector energético6, la CREG, en la Resolución 043 de 1995, reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúan las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para el alumbrado público. 2.6.1. En el artículo 9º dispuso que el municipio era responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio, y que esas entidades territoriales podían celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras. 2.6.2. Igualmente, precisó que los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos y, que las mismas no asumirán obligaciones por manejo de cartera. En todo caso, el municipio debe pagar la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

Y, prescribió que los municipios no podrán recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y mantenimiento. 4 Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. 5 Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. 6 Es importante precisar que si bien el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, porque se presta con el objeto de proporcionar la iluminación de vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación, y no a un punto terminal en las viviendas y sitios de trabajo; el mismo es consustancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica en

tanto se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. (C-035 de 2003). 2.7. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades concedidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 2424 de 2006, reguló la prestación del servicio alumbrado público. En esa normativa se reiteró que los municipios son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público y, que podía ser prestado directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público7. En cuanto al cobro del costo del servicio, estableció que los municipios pueden cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuando este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. Y, estipuló que la remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios8. 2.8. De conformidad con lo expuesto, los municipios tienen facultades legales para determinar los elementos que le permiten la cuantificación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y establecer la forma del recaudo del tributo. Sin embargo, en lo referente a la prestación del servicio público, la entidad territorial debe sujetarse al régimen jurídico dispuesto para esa clase de servicios pues, conforme con lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”. Es importante aclarar que una cosa es el impuesto y otra el servicio público sobre

el cual recae y, como se observa, cada uno está regulado por regímenes distintos, por ello, al municipio le corresponde actuar dentro de las competencias que en cada materia le ha asignado la ley. En ese entendido, si bien el municipio puede establecer las diferentes formas de recaudo del impuesto que se han dispuesto en materia tributaria (declaraciones oficiales o sugeridas, o mediante terceros), de acuerdo con la naturaleza y las características del tributo, también puede atender a las normas que regulan el 7 Artículo 4º. 8 Artículo 9º. recaudo del servicio de alumbrado público en tanto lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación de ese servicio. 2.9. Así las cosas, se encuentra que la regulación especial prevista para el servicio público de alumbrado público permite que el municipio recaude el valor del servicio utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos de energía eléctrica. Esto no significa que la entidad no sea la responsable de su prestación, pues en dicho caso le corresponde ejercer el respectivo control y vigilancia, el manejo de cartera, y el pago de la totalidad de la deuda por el servicio público. 2.10. De esa manera, no se puede considerar que esa normativa constituya una violación a la prohibición contenida en el artículo 1º de la Ley 1386 de 20109, pues en este caso la entidad no está entregando a terceros la administración, fiscalización, liquidación y cobro coactivo del tributo, sino su recaudo, lo que, de conformidad con las normas estudiadas, se encuentra facultado legalmente para hacer, además de que la entidad sigue siendo la responsable de esa función pero la realiza de manera indirecta utilizando la infraestructura de esas empresas.

2.11. Sin embargo, esa designación debe realizarse de conformidad con el régimen jurídico del servicio público de alumbrado público, dentro del cual se encuentran las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, que establecieron las reglas con base en las cuales la entidad puede determinar esa responsabilidad sobre las empresas de servicios públicos. 2.12. Una de las reglas que prescribió la Resolución CREG 043 de 1995, consiste en que los municipios deben celebrar un convenio con esas empresas, en el que se estipulará la forma de manejo y administración de esos recursos, sin que se puedan asignar obligaciones por manejo de cartera. Es importante precisar que si bien la obligación de suscribir convenios no fue mencionada en el Decreto 2424 de 2006, lo cierto es que esa normativa se remite 9 Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados. a la regulaciones que ha proferido la CREG sobre esa materia, por lo que se mantiene vigente la exigencia de ese requisito.

2.13. De este modo, el municipio no puede, mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad. Esa obligación, por tanto, no tiene su fuente en la ley sino en el contrato, es decir, en la voluntad del obligado, lo que quiere decir que es el convenio el que determina su nacimiento, validez, y configuración, pues la misma ley contempló que son las partes contratantes – municipio y empresas de servicios públicos domiciliarioslas que fijan esos extremos. En ese entendido, el consentimiento de la empresa de servicios públicos domiciliarios es necesario para que se constituya sobre ella la obligación del recaudo del tributo. Es por eso que la ley, o la regulación que se ha emitido sobre la materia no obliga al comercializador a prestar el servicio de alumbrado ni a cobrar el impuesto, así como tampoco obliga a los municipios a contratar con algún prestador específico pues, como se ha señalado, el suministro de energía para el alumbrado público y su recaudo están sujetos a los acuerdos de voluntad a los que lleguen las partes. En ese contexto, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un convenio con la entidad territorial. Ello responde a la necesidad de regular de manera clara los términos en que se va a realizar la prestación del servicio y el recaudo del impuesto, para

lo cual se deben establecer los derechos y obligaciones que se derivan respecto de cada una de las partes. 2.14. Debe insistir la Sala en esa argumentación, porque no se trata del ejercicio de una competencia normativa que le permita al ente territorial, en este caso, imponer una obligación ex – lege a quien no es contribuyente, sujeto pasivo o responsable del impuesto de alumbrado público, sino un tercero ajeno a esa relación tributaria, que solo podría ser obligado a tal en virtud de norma o autorización legal. Eso explica que la obligación de recaudar el impuesto sea fruto de un convenio entre las partes y no de un acto unilateral como el que se examina en esta providencia. Otra sería la conclusión si el sujeto obligado al cumplimiento de un deber formal o material, miradas las cosas desde el punto de vista tributario, fuera parte de tal relación, directa o indirectamente10. 2.15. De lo expuesto se concluye que no fue procedente que el Concejo Municipal de Bucaramanga hubiera encargado a las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo sin mediar un convenio con esas entidades para la ejecución de esa labor. En consecuencia, se declarará la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 012 de 2010. 2.16. Si bien las anteriores considerac