CE-68001-23-31-000-2011-00050-01(18895)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedente. Por cuanto la contradicción con las normas superiores no resulta evidente / VIOLACION MANIFIESTA – Reiteración jurisprudencial. Debe surgir por la sola comparación de las normas acusadas y las superiores invocadas, sin necesidad de elucubración alguna / RECURSO DE APELACION – Suspensión provisional. El juez puede abstenerse de analizar nuevos argumentos, sino tienen como finalidad el controvertir el análisis efectuado por el ad quo / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Municipio de San Juan de Girón. El Acuerdo 094 de 2010 no transgrede de forma manifiesta el ordenamiento superior, al trasladar la obligación de facturación y recaudo del tributo a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica / FACTURAS DE SERVICIOS PUBLICOS – La procedencia del cobro del impuesto de alumbrado público en ellas, se analizará en el fallo De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es necesario que la trasgresión de las normas de superior o igual jerarquía invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y los actos acusados o con documentos públicos aducidos con el libelo, sin necesidad de profundos razonamientos. Esta Sección ha señalado que, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa respecto de aquellas que se enuncian como vulneradas. En ese sentido se reitera que para la

prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior sin necesidad de elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. (…) La Sala encuentra que, de la confrontación directa del acto acusado y las normas invocadas como transgredidas no se advierte la ostensible vulneración alegada, pues para llegar a esa conclusión, o a otra distinta, es necesario hacer un análisis de fondo del asunto bajo estudio y, determinar el alcance de las normas que la demandante citó como vulneradas. De la confrontación directa del acto acusado y las normas invocadas como transgredidas, la Sala no advierte la ostensible vulneración alegada. En efecto, para la Sala, el Acuerdo 094 de 2010 no trasgrede de manera manifiesta el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, porque esta norma prohíbe entregar a terceros la administración de tributos, no prohíbe la liquidación del impuesto en la factura, tal como lo prevé el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006 que autoriza la liquidación, para el respectivo cobro, del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios. La facturación no equivale a administrar impuestos, puesto que la administración tiene una connotación mucho más amplia que la de facturar el impuesto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152 / LEY 1386 DE 2010 – ARTICULO 1 / DECRETO 2424 DE 2006 – ARTICULO 9 / RESOLUCION GREG 043 – ARTICULO 9 / LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO

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NORMA DEMANDADA: ACUERDO 094 DE 2010 (11 de octubre) CONCEJO

MUNICIPAL DE SAN JUAN DE GIRON (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00050-01(18895)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRON AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del seis de abril de dos mil once proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del que admitió la demanda y, negó la solicitud de suspensión provisional solicitada.

1. ANTECEDENTES La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó la nulidad del Acuerdo Nº 094 de 11 de octubre de 2010, expedido por el Concejo Municipal de San Juan de Girón, por medio del cual se modificó la estructura de recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público.

En acápite aparte la demandante pidió la suspensión provisional de los efectos del

acto administrativo demandado. Afirmó que el acuerdo 094 transgrede de forma manifiesta y evidente el artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y el artículo 9 del Decreto Reglamentario 2424 de 2006, toda vez que hace ineficaz el derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios, en especial las de energía eléctrica, de “convenir la facturación y el recaudo del tributo de alumbrado público, de manera conjunta con las facturas de servicio público domiciliario de energía eléctrica”, pues el mencionado acuerdo impone a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, obligación que no tiene sustento legal. Además, la demandante indicó que el Acuerdo 094 contraviene el artículo 29 de la Ley 1150 de 20071, según la cual el contrato, el costo de facturación y el recaudo del “tributo de alumbrado público” de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, debe someterse a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y no a la del Concejo Municipal de San Juan de Girón. Agregó que la modalidad de recaudo impuesta en el Acuerdo 094 no fue creada, desarrollada, ni autorizada por las Leyes 97 de 1973 y 84 de 1915, razón por la que el Municipio de San Juan de Girón excedió el alcance de las facultades que le fueron conferidas por esas leyes en cuanto a la expedición de normas en materia tributaria. Finalmente, alegó que el acuerdo demandado transgredió el artículo 1º de la Ley

1386 de 2010, en cuanto esa Ley prohibió a las entidades territoriales delegar en terceros la administración de los tributos por ellas administrados.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y, negó la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo Nº 094 del 11 de octubre de 2010, expedido por el Concejo Municipal de San Juan de Girón.

Consideró “que la vulneración que aduce, no aparece en el grado de manifiesto, porque se requiere de juicioso análisis jurídico en el sentido expuesto y de valoración probatoria que sólo aplican en el momento del fallo, no cumpliendo con los requisitos establecidos en el Art. 152 del C.C.A. Por lo anterior, se hace improcedente el decreto de la suspensión provisional solicitada. En consecuencia, se niega la suspensión provisional, por cuanto, como ya se afirmó, se requiere un estudio de fondo para decidir si existe o no la violación predicada en la demanda, estudio que frente a la situación en concreto sólo es posible abocar en la sentencia”.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN 1 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

Inconforme con esa decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que formuló los argumentos que se resumen así: - El Acuerdo 094 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de San Juan de Girón infringe de forma manifiesta el artículo 338 de la Constitución Política, pues altera la naturaleza del impuesto establecido por la ley habilitante (Artículo 1º de la

Ley 97 de 1913) al establecer elementos y mecanismos de recaudo ajenos a su esencia, además afecta los principios de identidad y legalidad tributaria. - El acto demandado infringe el artículo 311 de la Constitución Política, que dispone que la prestación de servicios públicos recae en los municipios, el artículo 4º del Decreto 2424 de 2006, por medio del cual se asigna a los municipios la prestación del servicio de alumbrado público y el artículo 5º de la Resolución CREG 043 DE 1995, que señala a los municipios como responsables de la prestación, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público. Lo anterior porque el Municipio, por medio del acuerdo demandado, trasladó sus obligaciones constitucionales y legales a las empresas de servicios públicos y les impuso cargas administrativas y fiscales que no están obligadas a soportar. Además, el Acuerdo viola el derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios para convenir la prestación del servicio de facturación y recaudo del tributo del alumbrado público con el municipio respectivo, celebrando un contrato en el que se estipule el objeto contractual, la contraprestación por el servicio y las condiciones de facturación y recaudo del aludido tributo. - El Acuerdo 094 también atenta contra el artículo 333 de la Constitución Política que ampara la libertad de empresa a la que tienen derecho las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica, por cuanto el Estado trasladó a sus administrados la ejecución de una actividad económica que le es propia, sin que mediara un acuerdo de voluntades. - Asimismo, el acto administrativo demandado transgrede los principios tributarios

de igualdad y generalidad del impuesto, en cuanto establece cargas impositivas diferenciales a las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía que comercializan sus servicios en el municipio de San Juan de Girón. - De otra parte, el Acuerdo 094 contraviene de manera ostensible el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 cuyo texto remite y somete a la regulación de la CREG el costo de facturación y recaudo del tributo de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica. - Finalmente, la demandante afirmó que el Acuerdo 094 vulnera de forma expresa el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010, en cuanto esta norma prohíbe a las entidades territoriales delegar en terceros la liquidación de los tributos por ellas administrados.

4. CONSIDERACIONES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de seis de abril de dos mil once proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la suspensión provisional solicitada.

De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es necesario que la trasgresión de las normas de superior o igual jerarquía invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y los actos acusados o con documentos públicos aducidos con el libelo, sin necesidad de profundos razonamientos. Esta Sección ha señalado que, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa respecto de aquellas que se enuncian

como vulneradas. En ese sentido se reitera que para la prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior sin necesidad de elucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. Para realizar dicha comparación, se transcriben a continuación las normas acusadas y las superiores invocadas como transgredidas en la solicitud de suspensión provisional formulada en la demanda, no sin antes aclarar que la Sala se abstendrá de analizar los argumentos nuevos que la demandante formuló en el recurso de apelación, pues este tiene como finalidad que el apelante controvierta el análisis que el Tribunal hizo de la solicitud de suspensión formulada con la demanda y, no que presente una nueva petición o que mejore los argumentos que fueron sometidos al análisis del a quo.

ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO NORMAS INVOCADAS COMO TRANSGREDIDAS ACUERDO No. 094 Resolución CREG 043 de 23 de octubre

(DE 11 DE OCTUBRE DE 2010) de 1995

POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA LA ESTRUCTURA DE RECAUDO DEL Por la cual se regula de manera general IMPUESTO el suministro y el cobro que efectúen las AL SERVICIO DE ALUMBRADO empresas de servicios públicos PÚBLICO domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para El Honorable Concejo Municipal de San alumbrado público. Juan Girón (Sder), en uso de sus

Facultades Constitucionales y legales, en ARTÍCULO 9o. MECANISMO DE especial las que les confiere el artículo 338 RECAUDO. El municipio es responsable de la Constitución Política y la Ley 136 de del pago del suministro, mantenimiento y 1994, expansión del servicio. Este podrá CONSIDERANDO: celebrar convenios con las empresas de

1. Que compete a los Concejos servicios públicos, con el fin de que los Municipales, conforme al artículo 313 cobros se efectúen directamente a los ordinal 4º de la Constitución Política, “votar usuarios, mediante la utilización de la de conformidad con la ley, los tributos y los infraestructura de las empresas gastos locales”, competencia que debe distribuidoras. ejercer en forma armónica con lo previsto en el articulo 338 y 363 ibídem. PARÁGRAFO 1o. Los convenios

2. Que en los términos del artículo 338 de estipularán la forma de manejo y la Constitución Política el H. Concejo administración de dichos recursos por Municipal tiene facultades para modificar y parte de las empresas de servicios adicionar el acuerdo 034 de 2005, en el públicos. Estas no asumirán obligaciones sentido de señalar taxativamente como por manejo de cartera, y en todo caso, el responsables del impuesto al servicio de Municipio les cancelará la totalidad de la alumbrado a las empresas prestadoras del deuda por el servicio de alumbrado servicio de energía, lo cual pasaría de ser público, dentro de los períodos señalados una simple orden administrativa a una para tal fin. obligación sustancial que exigiría a dichas PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría empresas a cumplir con el mandato de recuperar más de los usuarios que lo que

recaudar en calidad de responsables el paga por el servicio incluyendo expansión estudiado impuesto. y mantenimiento.

3. Que con esta medida que recoge el uso de los mecanismos tributarios para Decreto Reglamentario 2424 de julio 18 recaudar el tributo, se logra hacer más de 2006 eficiente su control y evita desgastes en cuanto a liquidación oficial del tributo y Por el cual se regula la prestación del mayores costos en el mecanismo de servicio de alumbrado público. control para el municipio.

Que en merito a lo expuesto, el Honorable ARTÍCULO 9°. Cobro del costo del Concejo Municipal de San Juan Girón servicio. Los municipios o distritos que (Sder), hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, ACUERDA: únicamente cuanto este equivalga al valor ARITÍCULO PRIMERO: Modifíquese el del costo en que incurre por la prestación artículo 304 del acuerdo 034 de 2005, el del mismo. La remuneración de los cual será del siguiente tenor: prestadores del servicio de alumbrado • Hecho generador y causación: Lo público deberá estar basada en costos constituye el servicio alumbrado público eficientes y podrá pagarse con cargo al para quienes reciben dicho servicio, el cual impuesto sobre el servicio de alumbrado será recaudado conjuntamente con el público que fijen los municipios o distritos. servicio de energía eléctrica domiciliaria por parte de las empresas prestadoras de Ley 1150 de julio 16 de 2007 este servicio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE

artículo 306 del acuerdo 034 de 2005. El DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS cual será del siguiente tenor: ESTATALES DE ALUMBRADO • Responsables del recaudo del impuesto PÚBLICO. Todos los contratos en que los del servicio de alumbrado público. Las municipios o distritos entreguen en empresas prestadoras del respectivo concesión la prestación del servicio de servicio de energía domiciliaria en el alumbrado público a terceros, deberán municipio San Juan Girón, serán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, responsables del recaudo del impuesto al contener las garantías exigidas en la servicio de alumbrado público, de los misma, incluir la cláusula de reversión de usuarios del servicio domiciliario de energía toda la infraestructura administrada, eléctrica, de forma mensual. El valor del construida o modernizada, hacer impuesto se recaudará conjuntamente con obligatoria la modernización del Sistema, el servicio de energía. incorporar en el modelo financiero y La Secretaria de Hacienda del municipio contener el plazo correspondiente en San Juan Girón conforme a las facultades armonía con ese modelo financiero. Así de fiscalización previstas en el presente mismo, tendrán una interventoría idónea. acuerdo podrá revisar las liquidaciones y Se diferenciará claramente el contrato de recaudo efectuada por las empresas operación, administración, modernización, prestadoras del servicio de energía, y mantenimiento de aquel a través del quienes responderán por los dineros cual se adquiera la energía eléctrica con dejados de liquidar y recaudar y por la destino al alumbrado público, pues este obligación de presentar las declaraciones se regirá por las Leyes 142 y 143 de

respectivas en los lugares y plazos que 1994. La CREG regulará el contrato y el señale la Secretaria de Hacienda costo de facturación y recaudo conjunto Municipal. con el servicio de energía de la ARTÍCULO TERCERO: Régimen contribución creada por la Ley 97 de 1913 procedimental y sancionatorio para los y 84 de 1915 con destino a la financiación responsables de recaudo y sujetos pasivos de este servicio especial inherente a la del impuesto al servicio de alumbrado energía. Los contratos vigentes a la fecha público. Para efectos del régimen de la presente ley, deberán ajustarse a lo procedimental y sancionatorio aplicaran el aquí previsto. régimen dispuesto para el efecto en el estatuto tributario municipal (acuerdo 034 Ley 1386 de 21 de mayo 2010 de 2005). PARÁGRAFO. Por la cual se prohíbe que las entidades Facultase a la administración central para territoriales deleguen, a cualquier título, la adelantar un estudio tarifario financiero, en administración de los diferentes tributos a un término hasta de dos (2) meses, con el particulares y se dictan otras fin de reglamentar el esquema tarifario disposiciones. existente para el impuesto del alumbrado público, contemplando en el estatuto ARTÍCULO 1°. Prohibición de entregar a tributario municipal (acuerdo 034 de 2005) terceros la administración de tributos. No ARTÍCULO CUARTO: El presente acuerdo se podrá celebrar contrato o convenio rige a partir de la fecha de su expedición y alguno, en donde las entidades deroga el artículo 306 del acuerdo 034 de territoriales, o sus entidades

2005. descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado. Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. La Sala encuentra que, de la confrontación directa del acto acusado y las normas

invocadas como transgredidas no se advierte la ostensible vulneración alegada, pues para llegar a esa conclusión, o a otra distinta, es necesario hacer un análisis de fondo del asunto bajo estudio y, determinar el alcance de las normas que la demandante citó como vulneradas. De la confrontación directa del acto acusado y las normas invocadas como transgredidas, la Sala no advierte la ostensible vulneración alegada. En efecto, para la Sala, el Acuerdo 094 de 2010 no trasgrede de manera manifiesta el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, porque esta norma prohíbe entregar a terceros la administración de tributos, no prohíbe la liquidación del impuesto en la factura, tal como lo prevé el artículo 9º del Decreto 2424 de 2006 que autoriza la liquidación, para el respectivo cobro, del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios. La facturación no equivale a administrar impuestos, puesto que la administración tiene una connotación mucho más amplia que la de facturar el impuesto. Así mismo, tampoco se advierte la contradicción manifiesta con el artículo 9º de la Resolución CREG 043, que regula la obligación a cargo del Municipio de celebrar convenios con las empresas de servicios públicos para que estos recauden, mediante las facturas, el impuesto de alumbrado público, por el hecho de que el Municipio de San Juan de Girón no convino, de manera previa, con la demandante las condiciones en que se iba a hacer esa facturación, pues la existencia o no de ese convenio implica una valoración probatoria que no corresponde a esta etapa del proceso.

Finalmente, en este caso no se evidencia que el Acuerdo 094 transgreda de forma evidente el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, pues esa norma regula los elementos que deben tener los contratos que se celebren entre los municipios o distritos que entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros. El citado artículo no regula nada sobre la posibilidad de que las empresas de servicios públicos liquiden, para el respectivo cobro, en las facturas de los servicios públicos, el impuesto por el servicio de alumbrado público. En consecuencia, no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Santander. Por lo tanto se, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia impugnada. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

HUGO FERNANDO BASTIDAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

BÁRCENAS VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ