CE-68001-23-31-000-2011-00130-01(0553-13)-2014

PENSION DE JUBILACION - Rama judicial. Fiscalía General de la Nación / REGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL - Aplicación / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONInclusión de factores salariales percibidos en el último año de servicio De la confrontación de los factores percibidos por el actor y los tenidos en cuenta por la entidad demandada la Sala observa que el señor Ramiro Duarte a la fecha no percibe una prestación pensional de jubilación de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 y la jurisprudencia de esta corporación, esto es, en monto igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año en que prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997. En consecuencia, tal y como lo estimó el Tribunal en el caso concreto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su prestación pensional teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio incluyendo como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios, el incremento por antigüedad, los subsidios de transporte y alimentación y las primas de navidad, servicios, vacaciones y productividad. En este punto, la Sala no pasa por alto que el demandante en el recurso de apelación sostuvo que la Fiscalía General de la Nación, en el mes siguiente a su retiro definitivo del servicio, enero 2008, ordenó el reconocimiento y pago a su favor de una

indemnización por sueldo de vacaciones y prima de vacaciones, así como la prima de servicio de exfuncionario y la bonificación por servicios, correspondiente al período 2007, “conceptos” que, a su juicio, no se tuvieron en cuenta al momento de calcular el ingreso base de liquidación de la prestación pensional que le había sido reconocida. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que la remuneración básica mensual a que se refiere el Decreto 546 de 1971 comprende “todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.”., estima la Sala que, no hay razón para que al momento de establecerse el ingreso base de liquidación de la prestación pensional del señor Ramiro Duarte se excluya la indemnización por prima de vacaciones, la prima de servicio de exfuncionario y la bonificación por servicios teniendo en cuenta que, como quedó visto, se trata de la contraprestación al servicio prestado durante el último año en que permaneció vinculado a la Fiscalía General de la Nación, del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997.

FUENTE FORMAL: DECRETO 5216 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 / LEY 33

DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00130-01(0553-13)

Actor: RAMIRO DUARTE

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL, UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda presentada por RAMIRO DUARTE contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL., Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. ANTECEDENTES Ramiro Duarte, actuando mediante apoderado, instauró ante el Tribunal Administrativo de Santander acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del acto administrativo ficto negativo, originado en la falta de respuesta a la petición de 5 de octubre de 2010, mediante la cual se negó la reliquidación de su prestación pensional conforme los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión que venía percibiendo con observancia de lo previsto en los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, y teniendo en cuenta la asignación más alta percibida entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de enero de 2008; pagarle los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor; las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar y darle cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Ramiro Duarte laboró por más de 20 años al servicio de la Rama Judicial. Se sostuvo, en la demanda que, habiendo cumplido la totalidad de los requisitos previstos en la ley, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante Resolución No. 039481 de 22 de noviembre de 2004 ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional a favor del señor Ramiro Duarte. Se indicó que, la referida Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, al liquidar la prestación pensional del demandante tuvo en cuenta, las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y no la asignación más alta percibida en el último año en que prestó sus servicios a la Rama Judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, el 5 de octubre de 2010 el demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Caja Nacional de Previsión social CAJANAL, la reliquidación de la pensión de jubilación que previamente le había sido reconocida mediante la Resolución No. 039481 de 2004. No obstante lo anterior, la referida petición no fue resuelta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, configurándose así el silencio administrativo negativo, en los términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984. Así las cosas, concluyó el accionante, que en su condición de empleado de la

Rama Judicial, tenía derecho a disfrutar de una prestación pensional en las condiciones previstas en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, esto es, en cuantía del 75% de la asignación más elevada que hubiese devengado en el año inmediatamente anterior a su retiro, del 1 de enero de 2007 al 1 de enero de 2008, circunstancia que, al no constatarse en el caso concreto, da lugar a una clara violación a su derecho a la seguridad social y al principio de la dignidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 93, 123 y 230. El Decreto 546 de 1971. El Decreto 717 de 1978. El Decreto 911 de 1978. El Decreto 1045 de 1978. La Ley 33 de 1985. La Ley 4 de 1992. Ley 332 de 1996. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 14, 21 y 36. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene que, el reconocimiento pensional del demandante como servidor de la Rama Judicial del poder público debió hacerse de conformidad con lo previsto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 esto es, con base en la asignación mensual más elevada

del último año de labores, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 717 de 1978, y no como lo hizo la Caja Nacional de Previsión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado dentro de los diez años anteriores a su retiro del servicio. Sostuvo que, el Decreto 546 de 1971 creó un régimen especial de pensiones a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público el cual incluye los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las citadas prestaciones pensionales razón por la cual, en el caso concreto, resulta inexplicable que la entidad demandada se hubiera remitido a las disposiciones del régimen general para determinar los factores salariales necesarios para liquidar el monto de la prestación pensional del demandante, en tanto la especialidad del régimen se lo prohibía. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 31 de julio de 2012, accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls.392 a 406): Se refiere en primer lugar a que, el propósito del legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue reconocer los derechos adquiridos y las expectativas de quienes se encontraban próximos a alcanzar las prestaciones establecidas en normas anteriores, siempre y cuando al momento de entrar en vigencia el nuevo orden jurídico, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años de edad o más si son hombres y/o 15 años o más de servicios cotizados. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la norma en cita contaba con más de 20 años de servicios le asiste el derecho a que su situación sea definida

conforme al artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Sostuvo que, la administración al no aplicar en forma total el derecho a la favorabilidad incurrió en un ostensible yerro, pues no sólo la pensión se debió reconocer con base en el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 sino que también se debió liquidar el monto pensional teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el Decreto 911 de 1978, en virtud de la normativa especial que rige esta materia. Adujo que, la liquidación de la pensión del actor debe hacerse teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es, incluyendo todos los factores que constituyen salario, devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, entre ellos las primas de antigüedad, servicios, vacaciones, navidad, productividad, el subsidio de alimentación, subsidio de transporte y bonificación por servicios. Finalmente, indicó el Tribunal que en el caso concreto no había lugar a declarar prescritas las diferencias producto del reajuste previamente ordenado toda vez que, la petición del actor, en sede administrativa, tendiente a obtener el referido reajuste se registró el 5 de octubre de 2010 y la formulación de la presente demanda se verificó el 1 de marzo de 2011. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 408 a 409):

Sostiene la parte recurrente que, pese a estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal, en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo ficto acusado, la sentencia cuestionada debió ordenar la inclusión de la totalidad de lo pagado por la Fiscalía General de la Nación al señor Ramiro Duarte, en el año posterior a su retiro del servicio, toda vez que dichos emolumentos fueron causados con ocasión de su vínculo laboral. Precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia de 25 de noviembre de 2010. Rad. 0465-2009, ha manifestado en forma reiterada que “los valores cancelados posteriormente al retiro, deben ser incluidos en la liquidación de la pensión.”., siempre que los mismos se causaran en vigencia de la relación laboral. Bajo estos supuestos, concluyó la parte demandante que los valores pagados al demandante, con posterioridad a su retiro del servicio, deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para establecer el monto de su prestación pensional por jubilación, esto, con el fin de salvaguardar su derecho al mínimo vital y móvil. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A folio 503 del expediente, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, bajo las siguientes consideraciones: Considera el Ministerio Público que, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 concibió un régimen de transición que le permite a sus beneficiarios obtener una prestación pensional de acuerdo con el régimen aplicable con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, el 1 de abril de 1994.

Sostuvo que, el hecho de que el demandante como funcionario de la Rama Judicial, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contara con más de 40 años de edad, le confería el derecho a gozar de una prestación pensional en los términos previstos en el Decreto 546 de 1971, régimen especial de la Rama Judicial del Poder Público. Precisó que, bajo estos supuestos la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, incurrió en un yerro al no tener en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 717 de 1978 para liquidar la pensión de jubilación de la actora, dado que la especialidad del régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial excluye la posibilidad de acudir a regímenes prestacionales distintos para su aplicación.

CONSIDERACIONES

I. Problema jurídico Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ramiro Duarte, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente, en ese momento, para los funcionarios de la Rama Judicial y del

Ministerio Público.

II. Cuestión previa Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es

obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009: “(…) Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales

Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. (…).”. Así las cosas, teniendo en cuenta que este Despacho mediante sentencias de 5 de noviembre de 2009. Rad. 0534-2008; 25 de marzo de 2010. Rad. 0886-2009; 29 de julio de 2010. Rad. 0754-2010 y 22 de julio de 2014. Rad. 1487-2011, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

III. Hechos probados Según certificación de 26 de febrero de 2008, expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Bucaramanga, el señor Ramiro Duarte prestó sus servicios a la Rama Judicial del 1 de abril de 1966 al 31 de diciembre de 2007, desempeñando como último empleo el de Asistente de Fiscal II (fls. 39 a 40).

Mediante Resolución No. 039481 de 22 de noviembre de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, le reconoció al demandante una prestación pensional en cuantía de $ 1.364.916 de pesos (fl. 16 a 21). Posteriormente, el demandante mediante escrito de 5 de octubre de 2010, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación que le había sido reconocida. No obstante lo anterior, dicha petición no fue resuelta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, configurándose así un acto administrativo ficto negativo (fl. 22 a 29).

IV. Del régimen pensional aplicable al actor.

Con el fin de resolver el problema jurídico que se suscita en la presente controversia, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…). Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues contaba con 28 años de servicio y, adicionalmente, con más de 49 años de edad, esto último, toda vez que su nacimiento se registró el 26 de septiembre de 1944, lo que permitía aplicarle el régimen pensional anterior (fls. 14 y 39 a 40). Así las cosas, debe decirse que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en la

Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1, preceptuaba que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Señaló, además, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así: “ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su

vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación estableció: “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Empero, la Ley 33 de 1985, artículo 1, dispuso que la regulación general no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se haría en la forma

ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas. En efecto, el artículo 6 estableció: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”. Así, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, fijó los factores que constituyen salario,

con el siguiente tenor: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Sobre este tema la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren

laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”.

Con base en estos criterios, pasa la Sala a examinar si en el caso concreto el señor Ramiro Duarte tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que vienen percibiendo, teniendo en cuenta la asignación mensual más alta percibida en el último año en que prestó sus servicios a la Rama Judicial, entendida por esta la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.

V. Del caso concreto La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante Resolución No. 039481 de 22 de noviembre de 2004 dispuso el reconocimiento y pago de una prestación pensional a favor del señor Ramiro Duarte en monto igual al 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2003, esto es, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

(fls. 16 a 21):

“REPÚBLICA DE COLOMBIA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE RESOLUCIÓN: 039481 de 22 noviembre 2004

Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia La Gerente General, en uso de sus atribuciones legales y en cumplimiento de la ley 110 de 1993, y demás disposiciones y CONSIDERANDO Que el (a) señor (a) Duarte Ramiro (…) solicita a esta entidad el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia. Radicada bajo el No. 4643 de 2004. (…) Que el (a) peticionario (a) aportó para la pensión los siguientes tiempos: ENTIDAD DESDE HASTA Rama Judicial 19660401 19780612

Rama Judicial 19780713 19920630 Rama Judicial 19920701 20030930

Que laboró un total de: 13380 días, 1911 semanas.

Que nació el 26 de septiembre de 1944 y cuenta con 60 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de técnico judicial II. Que adquirió el status jurídico el 26 de septiembre de 1999. Que en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó tres requisitos como son el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente; se estableció que en el presente caso se aplicará el Decreto 546 de 1971 para estos requisitos y la liquidación como a continuación se aplica. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, 6 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, e