CE-68001-23-31-000-2011-00181-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONFORMA LISTA DE ELEGIBLES – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Mediante el ejercicio de la presente acción la señora [C. Y. G. C.] pretende que se le ordene a la entidad accionada recalificar la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS – aptitud numérica -de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria, publicar los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba y conceder a su favor el puntaje correspondiente a las dos preguntas que fueron anuladas; esto es para las preguntas 39 y 47. (…) Esta superioridad observa que, por medio de Resolución 2972 del 28 de septiembre de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación del Departamento de Santander y, en consecuencia, terminó con el proceso de selección de dicho concurso. Por lo tanto existe un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (…) Además, no se advierte

que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la demandante pudiera ejercer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00181-01(AC)

Actor: CLAUDIA YANET GALVIS CAMACHO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - INSTITUTO

COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN

ICFESy Otro.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 1° de abril de 2011, del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES La señora CLAUDIA YANET GALVIS CAMACHO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional - Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFESy la Gobernación de Santander –Secretaría de Educación-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos: Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. La señora CLAUDIA YANET GALVIS CAMACHO se inscribió en el Concurso de Méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil para aspirar a los

cargos de directivos docentes, vacantes. 2º. El 5 de julio de 2009 en desarrollo del proceso de selección presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, aplicadas por el ICFES. 3º. La prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS estaba compuesta por 100 preguntas, distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas. El artículo 21 de la convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados de la referida prueba va de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor aproximado de 3.333, que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99, aproximado a 100; y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50, que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100. En cuanto a la aptitud numérica el ICFES anuló dos preguntas, quedando válidas solo 28, cada una de las cuales tenía un valor de 3.57, lo cual afectó el puntaje que obtuvo la accionante en la prueba. 4º. La señora CLAUDIA YANET GALVIS CAMACHO obtuvo en la prueba de aptitud numérica un puntaje de 54.70, que repercutió negativamente en su puntaje total de 59.60, toda vez que por ser inferior a 60.00 puntos fue excluida del concurso. 5º. Ante las reiteradas reclamaciones la entidad demandada las resolvió en forma conjunta, negándose a la solicitud de recalificación de las pruebas, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió

margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta. 6º. La accionante predicó que “el error cometido o las imprecisiones contenidas en las respuestas de las preguntas 39 y 47 de la prueba, no nos es imputable como aspirantes y en consecuencia no puedo verme afectada por los resultados que de allí derivaron y tengo derecho a que se me recalifique la prueba efectuando la sumatoria correspondiente a dichas preguntas ya que el valor de las mismas no debe ser restado, si no sumado a favor de los aspirantes”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Ordenar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ICFES y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL o a quien corresponda que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a efectuar la revisión y recalificación de la prueba presentada en el concurso abierto de méritos para la provisión de empleos docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de las entidades certificadas de educación Convocatoria 056-122 sumando el valor correspondiente a las preguntas 39 y 47, en igualdad de condiciones a las ordenadas por los fallos de primera y segunda instancia de los jueces constitucionales, esto es tomando como acertadas las preguntas 39 y 47 y en consecuencia sumando al resultado obtenido 6.666” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 23 de marzo de 2011 se ordenó

notificar a las partes (fls. 23-24).

C. Oposición El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior – ICFES - , se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la acción es improcedente por existir otros medios de defensa judicial ordinarios para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Indicó que, de conformidad con el Decreto 3982 de 2006, corresponde al ICFES el diseño, elaboración y aplicación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas. Que la Convocatoria 056 a 122 de 2009 fue realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el ICFES prestó los servicios de inscripción, diseño y aplicación de las pruebas del aludido concurso. Alegó que la entidad demandada no ha desconocido el derecho al trabajo de los concursantes, por cuanto lo que existe respecto de ellos es una mera expectativa, y no un derecho adquirido. En lo atinente al derecho al debido proceso consideró que el cargo imputado por la actora carece de sustento, ya que no se especificó en qué etapa del concurso se configuró tal vulneración. En el respectivo libelo cuando se refirió a la ponderación de las pruebas transcribió el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, el artículo 19 del Acuerdo 29 de 2009 y la respuesta a las reclamaciones presentadas por los concursantes, publicada el 8 de septiembre de 2009. Adujo que conforme al Documento Técnico “Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procedimiento y Reportes”, adoptado por consenso por la CNSC y el ICFES, el promedio ponderado en aptitudes y competencias se obtendría de

acuerdo con el tamaño de la prueba. Señaló que el método que utilizó el ICFES para calificar las prueba de aptitud y competencias básicas fue el modelo estadístico denominado Modelo Rasch, “que asigna puntaje a las respuestas, con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad del evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responden correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes”. En relación con los fallos de tutela a que aludió la accionante, consideró que éstos tienen efectos inter partes, no erga omnes, y que, en consecuencia, en este caso no puede fallarse de igual forma, pues la jurisprudencia dictada en estos fallos sólo constituye criterio auxiliar para el pronunciamiento de los jueces. Finalmente, manifestó que no es posible suministrar información acerca de las notificaciones y publicaciones efectuadas en el concurso que se realizó para la provisión de cargos docentes y directivos docentes, porque esos actos fueron expedidos directamente por la Comisión Nacional de Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se le desvinculara o en su defecto se negara la solicitud de tutela toda vez que no existió, por parte de esa

entidad, violación de los derechos invocados por la actora. Adujo que la presente acción no cumple con el requisito de la inmediatez ya que los hechos generadores de la presunta vulneración alegada por la accionante, ocurrieron hace más de un año, y actualmente todas las etapas del concurso ya fueron agotadas, por lo que ya se publicaron las listas de elegibles para la provisión de los cargos ofertados. La Gobernación Departamental de Santander manifestó que de conformidad con el Acuerdo 090 de 2009, la Secretaría de Educación Departamental realizó las audiencias públicas de selección de establecimientos por parte de los integrantes de las listas de elegibles para los nombramientos y posesiones, etapas que ya fueron debidamente agotadas. El Ministerio de Educación Nacional pidió que se le desvinculara de la presente acción de tutela comoquiera que no le asiste competencia para recalificar las pruebas realizadas por el ICFES dentro de los concursos de méritos.

D. Providencia Impugnada.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 1° de abril de 2011, negó las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que no hubo violación de los derechos fundamentales de la actora, toda vez que la entidad accionada aplicó la misma fórmula de calificación a todos los evaluados, por lo que no es dable modificarlo frente a los intereses particulares de uno sólo de los aspirantes. Reiteró que las decisiones judiciales adoptadas en el ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes, y por consiguiente no puede servir de instrumento válido para comparar la situación de diferentes

personas.

E. Impugnación La actora IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora CLAUDIA YANET GALVIS CAMACHO pretende que se le ordene a la entidad accionada recalificar la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS – aptitud numérica -de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria, publicar los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba y conceder a su favor el puntaje correspondiente a las dos preguntas que fueron anuladas; esto es para las preguntas 39 y 47. De igual forma busca que, una vez recalificada, se le incluya nuevamente en el

concurso, y que se le permita continuar con las etapas subsiguientes. Esta superioridad observa que, por medio de Resolución 2972 del 28 de septiembre de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación del Departamento de Santander y, en consecuencia, terminó con el proceso de selección de dicho concurso. Por lo tanto existe un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluido del universo jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, se observa que la señora GALVIS CAMACHO no presentó la

demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la demandante pudiera ejercer. No obstante se negaron las pretensiones de la presente acción de tutela, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO