CE-68001-23-31-000-2011-00340-01(2460-11)-2012

ACTO DE CUMPLIMIENTO DE ACCION DE TUTELA – Es susceptible de control judicial. Acción de lesividad De allí que si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas condiciones, la Entidad solamente contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que ella misma expidió, y al haber rechazado la demanda con el argumento de que el acto administrativo no es demandable, vulneró los derechos de la entidad demandante, cercenándole la oportunidad de controvertir en sede judicial la legalidad del acto que ella misma expidió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00340-01(2460-11)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Demandado: MARCO TULIO VARGAS GALEANO Apelación Interlocutorio Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 14 de julio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que rechazó la demanda.

ANTECEDENTES La Caja Nacional de Previsión Social en liquidación por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución 47813 del 18 de septiembre de 2006, expedida en cumplimiento del fallo de tutela del 7 de abril de 2006 proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) que reconoció una pensión gracia al señor Marco Tulio Vargas Galeano. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al señor Marco Tulio Vargas Galeano a reintegrar las sumas que hubiere recibido por concepto de pensión gracia de jubilación a partir del 8 de septiembre de 2002 y hasta el momento en que efectivamente se produzca el pago, con la indexación e intereses causados a que haya lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 14 de julio de 2011 rechazó la demanda por considerar que la Resolución demandada fue expedida para dar cumplimiento al fallo de tutela proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) y no es susceptible de juzgamiento en esta jurisdicción por tratarse de un acto de ejecución. Señala que la sentencia de tutela que el acto acusado ordena cumplir no fue apelada en su oportunidad, ni fue escogida para su eventual revisión por la Corte

Constitucional por lo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. De igual manera el acto demandado no fue objeto de revocatoria directa de conformidad con el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación interpone recurso de apelación por considerar que el acto acusado no tiene la naturaleza de un simple acto de ejecución o gestión, sino que representa un acto definitivo susceptible de control por parte de esta jurisdicción. Señala que la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir las vías judiciales ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico, máxime cuando la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sustentando su fallo en una verdadera ilegalidad y no en una disidencia razonada sobre el contenido del texto legal. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si la Resolución 47813 del 18 de septiembre de 2006, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALen liquidación expedida en cumplimiento del fallo de tutela del 7 de abril de 2006 proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) que reconoció una pensión gracia al señor Marco Tulio Vargas Galeano es susceptible de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En primer lugar, es preciso señalar que si bien la administración se encuentra

imposibilitada para revocar o modificar actos que haya expedido para revocar o modificar situaciones jurídicas particulares y concretas sin el consentimiento del afectado en virtud del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, también es cierto que tiene la posibilidad de demandar los actos administrativos expedidos por ella misma. Dicha acción denominada doctrinaria y jurisprudencialmente “de lesividad”, le permite que en defensa del interés público y del orden jurídico y ante la existencia de actos que vulneren este último, demande sus propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativo, dentro del término concedido por el numeral 7° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, cuando la administración ha expedido un acto administrativo respecto del cual considere que fue emitido con violación del orden jurídico, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que determine su legalidad. Ahora bien, argumenta el Tribunal Administrativo en la providencia impugnada que “en sede administrativa no se califica la Resolución demandada como un acto administrativo, puesto que no le aplica la revocatoria directa de que habla el artículo 19 de la Ley 797 de 2003”, sin embargo no advirtió que aquella norma permite la revocatoria de las pensiones reconocidas irregularmente y no con ocasión del cumplimiento de una sentencia judicial, condición que le impide el ejercicio de dicho medio. Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante,

es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no. De allí que si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas condiciones, la Entidad solamente contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que ella misma expidió, y al haber rechazado la demanda con el argumento de que el acto administrativo no es demandable, vulneró los derechos de la entidad demandante, cercenándole la oportunidad de controvertir en sede judicial la legalidad del acto que ella misma expidió. En consecuencia se revocará la providencia del 14 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que rechazó la demanda interpuesta por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de julio de 2011 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación.

En su lugar se dispone: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Santander continuar con el trámite y decidir sobre la admisión de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO