CE-68001-23-31-000-2011-00507-01(3362-13)-2020

HOMOLOGACIÓN DE AGENTES SUBOFICIALES DE LA POLICÍA A NIVEL EJECUTIVO / PRESTACIONES SOCIALES / ASIGNACIÓN DE RETIROReajuste / DESMEJORA SALARIALNo configuración Pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto

integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 4ª DE 1992 / LA LEY 180 DE 1995 / DECRETO 132

DE 1995 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00507-01(3362-13)

Actor: EDER JAVIER DÍAZ MONTAÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Medio de control :Nulidad y Restablecimiento del DerechoDecreto 01 de 1984

Asunto : Derechos salariales y prestacionales Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Eder Javier Díaz Montaño, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander el acto administrativo contenido en el Oficio N° 044938/ADSALGRUNO 6.6.6.2 – 22 de 14 de marzo de 2011, expedido por el Jefe Grupo Novedades de Nomina de la Policía Nacional, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y auxilio e cesantías retroactivas que venía percibiendo de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al accionante las primas, subsidios, bonificaciones, prestaciones y demás haberes establecidos en el Decreto 1212 de 1990, dejados de pagar desde el momento en que fue homologado en el Nivel Ejecutivo, el 4 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2010, en cuyo período en que la entidad demandada dejó de cancelar tales prestaciones. Pidió que se reliquiden las cesantías de manera retroactiva de conformidad con los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990; se ordene a la entidad demandada modificar la hoja de servicios del actor desde el momento de su retiro del servicio activo, con la inclusión de los factores prestacionales que no reconoció la entidad accionada; y se condene al pago de los perjuicios morales ocasionados, equivalentes a la suma de 100 smlmv. Requirió que las sumas adeudadas se actualicen de acuerdo con el IPC y se condene en costas a la parte accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los

siguientes1: El señor Eder Javier Díaz Montaño ingresó el 21 de abril de 1985 a la Policía Nacional para adelantar el curso de agente, quedando incorporado en dicho escalafón mediante Resolución N° 6635 de 28 de octubre de 1985. Con posterioridad, fue ascendido al grado de Cabo Segundo (suboficial) a través de Resolución N° 8110 de 9 de julio de 1991. La Policía Nacional mediante Resolución N° 03969 de 4 de mayo de 1994, con fundamento en el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994, homologó al demandante a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en el grado de Subintendente del cuerpo de vigilancia. El 1° de marzo de 2011 el accionante solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales dejados de devengar debido a su homologación al Nivel Ejecutivo, entre ellos, la prima de antigüedad, prima de actividad y bonificación por buena conducta, prima ministerial y las cesantías retroactivas, establecidas en el Decreto 1212 de 1990. Mediante Oficio N° 044938/ADSAL-GRUNO 6.6.6-2-22 de 14 de marzo de 2011, el Jefe Grupo Novedades de Nomina de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de las partidas solicitadas el demandante. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y

220. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 2 literal a), 10. De la Ley 180 de 1995 parágrafo artículo 7° De la Ley 734 de 2002, el artículo 33, numerales 9 y 10 De la Ley 923 de 2004, el artículo 2 numeral 2.1. El Decreto 1212 de 1990 artículos 68, 71, 82, 140 y 214. Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2 y 23. Del Decreto 2863 de 2007, los artículos 1, 2 y 4. Del Decreto 1530 de 2010, los artículos 4. 1 Folios 114 - 141 El Código Sustantivo del Trabajo. Adujo que el constituyente de 1991 le confirió al legislador la competencia privativa para expedir una norma marco que fijara los objetivos y criterios que se debían tener en cuenta para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. Sostuvo que, si bien la fijación del ya referido régimen salarial y prestacional estaba dada al Gobierno Nacional, este último en ejercicio de su potestad reglamentaria no podía en ningún caso desconocer o exceder los objetivos y criterios previstos por el legislador en menoscabo de los derechos adquiridos de los servidores públicos. Señaló que, en el caso concreto, el acto acusado desconoció los fines del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 2 de la Constitución Política, así como

las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 al “desmejorar y discriminar” sus derechos prestacionales, por negarle el reconocimiento y pago de primas, subsidios y cesantías que venía devengando con anterioridad a su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

2. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda2.

Señaló que para el momento en que entró a regir el Decreto Ley 41 de 1994, la Ley 180 de 1995, el Decreto Ley 1325 de 1995 y el Decreto 1091 de 1995, el personal activo de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo de la institución se sometió al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que rige al Gobierno Nacional, tal y como lo señalaron los referidos mandatos legales. Aseveró que el señor Eder Javier Díaz Montaño, de manera voluntaria tramitó su homologación al Nivel Ejecutivo quedando sometido desde ese entonces a las disposiciones legales que regulan dicho régimen, de modo que los salarios y prestaciones sociales se le reconocieron de conformidad con la normativa vigente. 2 Folios 172 - 175 Enfatizó que a partir de la homologación al Nivel Ejecutivo el salario básico del accionante aumentó considerablemente dado que tuvo la posibilidad de ascender en el escalafón, de modo que no se le vulneró ningún derecho adquirido.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 27 de junio de

2013, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: Expresó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, la favorabilidad del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, toda vez que es posible que la nueva normativa aplicable (el Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, que en todo caso le hayan permitido mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Explicó que la comparación del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1091 de 1995, con el establecido en el Decreto 1213 de 19904, no permite inferir que al demandante se le hayan desmejorado sus condiciones laborales, toda vez que recibió similares prestaciones sociales. Resalto que, si bien el Decreto 1213 de 1990 estableció un régimen retroactivo de cesantías y en el Decreto 1091 de 1995 se fijó uno anualizado, también es cierto que para la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello, por lo que no se evidenciaba una afectación de las prestaciones del actor. Adujo que, aunque la parte actora no allegó pruebas respecto de los sueldos anteriores a la homologación, para analizar los salarios percibidos como suboficial e integrante el nivel ejecutivo, lo cierto la comparación normativa es suficiente para advertir una ausencia de vulneración de los derechos salariales y prestacionales del demandante. Afirmó que la entidad demandada no lesionó el mandato de no regresividad, pues,

analizando en su conjunto, el régimen del Decreto 1091 de 1995 se puede deducir 3 Folios 265 - 272. 4 Normativa que rige al personal de agentes de la Policía Nacional, cuya condición ostentaba el demandante antes de trasladarse al nivel ejecutivo de la institución. que le otorga mayores beneficios al demandante, aunque se hayan modificado algunas prestaciones.

4. Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia5.

Adujo que la providencia impugnada desconoció la protección establecida en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 a favor del personal de la institución que fue homologado en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, relacionada con la no desmejora, ni discriminación en ningún aspecto de sus condiciones laborales. Afirmó que el actor antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fungía como suboficial, por lo que le eran aplicables las prestaciones del Decreto 1212 de 1990, sin embargo, luego de haber ingresado al Nivel Ejecutivo se desmejoró su ingreso, porque no se tuvo en cuenta los factores salariales que venía recibiendo. Destacó la decisión apelada no tuvo en cuenta que el Decreto Ley 41 de 1994 y el Decreto 1791 de 2000 al derogar algunos apartes el Decreto 1212 de 1990, dejó a salvo los títulos IV, V y X del mismo, relacionados con las asignaciones, primas, subsidios, prestaciones sociales y el trámite de reconocimiento de estas, por lo

que a la fecha están vigentes y se deben reconocer al actor. Sostuvo que, el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia del 18 de abril de 2013, expediente con radicado 1147-12, el Consejo de Estado en un asunto con igualdad fáctica y jurídica al de la referencia, accedió a las pretensiones de la demanda. Así como otros pronunciamientos de la Sala de Consulta de esta Corporación, de los Tribunales y de los juzgados en el mismo sentido.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, insistiendo en que al incorporarse al Nivel Ejecutivo se desmejoraron sus condiciones salariales y prestacionales, toda vez que no se 5 Folios 275 - 286 le pagaron las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías, a las que según afirma tenía derecho, vulnerándose con ello lo dispuesto en el Decreto 1212 de

19906. La parte demandada afirmó que el acto administrativo censurado se ajusta al principio de legalidad, por lo que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia7. El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo de primera instancia con fundamento en lo siguiente8: Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Segunda, si bien el Decreto 1091 de 1995 no dispuso las mismas prestaciones sociales a las que se establecieron en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas nuevas primas y estipuló una asignación mensual superior, por

lo que no se podía inferir una desmejora para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Eder Javier Díaz Montaño, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía desde el 1 de junio de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1212 de 1990, al haberse desempeñado como suboficial de la Policía Nacional. 6 Folios 388 - 409 7 Folios 373 - 387 8 Folios 410 - 416 Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional9. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir

disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional. En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía

Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”. 9 El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos:

1. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta

nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso

• Formación
• Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos

• Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 1210 y 1311 ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 1512); y, iii) que el ingreso 10 “ARTÍCULO 12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”.

11 “ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. 12 “ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 8213). Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 199514, expidió15 el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación16. Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. 13 “ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. 14 “ARTÍCULO 49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;

f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. 15 En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. 16 La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro17 después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del

Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta18. En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”. Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se 17 “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”.

18 Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012. Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro. Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la

progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2. Hechos probados 2.2.1 Situación laboral del actor Conforme se observa en el extracto de la hoja de vida del señor Eder Javier Díaz Montaño, que obra en el expediente, se desempeñó como Agente Alumno del 21 de abril al 31 de octubre de 1985 cuando fue ascendido al grado de agente de la Policía Nacional, grado que ostentó desde el 1 de noviembre de 1985 hasta el 11 de julio de 1991, y posteriormente, fue designado como Suboficial de la institución en el grado de Cabo Segundo desde el 12 de julio de 1991 hasta el 31 de mayo de 199419. Mediante la Resolución 03969 de 4 de mayo de 1994 fue incorporado al Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de junio de 1994 hasta el 24 de mayo de 2010, fecha en que se retiró del servicio20. 2.2.2 Actuación administrativa 19 Folio 13. 20 Folio 13. El 1° de marzo de 2011, el actor solicitó al director general de la Policía Nacional21: “Que se cancelen las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que la Policía